汇业评论

文丨潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2021年7月10日，国家市场监督管理总局公布了虎牙收购斗鱼案的经营者集中反垄断审查决定。市监总局经审查认为此项集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，而申报方提交的附加限制性条件承诺方案不能有效消除不利影响，最终决定禁止该项经营者集中。

虎牙收购斗鱼案是我国审查执法机关时隔7年之后再次对经营者集中案件作出禁止决定，凭借此案我国审查执法机关禁止的经营者集中案件数量上升至3件，该案也再次提示企业重视经营者集中反垄断审查的重要性，不仅需要履行申报义务，而且存在集中被禁止的可能。很多企业会关注，自2008年我国《反垄断法》实施以来，我国经营者集中反垄断审查机关共审查了多少案件？有多少案件被附加限制行条件？附加限制性条件又包括哪些限制性条件？又有多少案件被禁止？这些执法数据会给企业带来哪些启示？本文尝试对这些问题予以回答。

一、经营者集中反垄断审查决定

根据我国《反垄断法》，反垄断审查执法机关对经营者集中申报可以给予三类决定：不予禁止决定（如果在第一阶段30日内取得则为不实施进一步审查决定）、附加限制性条件不予禁止决定、禁止集中决定。

根据审查执法机关公开信息披露，[1]我国反垄断审查执法机关自2008年度至2020年度合计共审查3343起经营者集中申报案件，其中共有3293起案件获得了不予禁止决定。以下为近8年审查执法机关公示之不予禁止案件示意图（未包含2008年至2012年度案件）。

在前述3343起经营者集中案件中，审查执法机关对48起案件作出附加限制性条件不予禁止决定（若包含2021年度截至7月10日所公布的2起案件则为50起），对2起案件被作出禁止决定（若包含2021年7月10日公布之虎牙收购斗鱼案则为3起）。以下为附加限制性条件案件统计图（未包含禁止集中案件）

另外，截至2021年6月30日，审查执法机关在2021年前两季度又对起292案件作出不予禁止决定，如果以此数据来计算全部申报案件中不予禁止决定（共计3585起）、附加限制性条件（共计50起）、禁止决定（共计3起）三种类型决定的比例，则分别为98.54%，1.37%，0.08%。

二、附加限制性条件决定

自2008年《反垄断法》实施以来，截至2020年底我国反垄断审查执法机关共对48起经营者集中申报案件作出附加限制性条件不予禁止决定。这48起经营者集中申报案件及所属行业分布具体列表如下：

根据上表的统计，48起附加限制性条件不予禁止案件的行业分布图如下：

从以上行业分布图可以看出，在电子设备、化学化工、医药与医疗器械等行业领域，经营者集中附加限制性条件不予禁止案件发生频率要高于其他行业。

我国国家市场监督管理总局颁布的《经营者集中审查暂行规定》第三十三条规定：“根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：（一）剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益（以下简称剥离业务）等结构性条件；（二）开放其网络或者平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或者其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。”根据以上限制性条件的分类，我们可以进一步考察这48起案件的附加限制性条件不予禁止决定，所附加条件是属于结构性条件还是行为性条件，分类列表如下：

按照以上列表统计，附加限制性条件类型（结构性条件和行为性条件）在横向、纵向等不同类型经营者集中案件中的分布如下图所示：其中有15起具有横向竞争关系的经营者集中，采用了行为性条件，而未采用结构性条件。

我们还可以进一步区分结构性条件与行为性条件的具体类型。其中，结构性条件可分为三类，即剥离业务或产品、转让股份或剥离产能。

而行为性条件又可以分为不得再犯、FRAND、信息防火墙、不得提高转换成本及其他条件。

三、 禁止集中决定

我国审查执法机关分别于2009年和2014年禁止了可口可乐收购汇源的经营者集中、以及马士基与地中海行业、达飞设立网络中心的经营者集中。2021年7月10日再次禁止了虎牙收购斗鱼案的集中。三起案件的信息列表如下：

四、评述和启示

首先，数据可以向我们揭示部分真相，但是数据并不能告诉我们全部真相。如果单纯从数据来看，仅有1.4%左右的案件在经营者集中申报之后，最后被反垄断审查执法机关附加限制性条件或禁止。然而数据和概率并不代表在具体案件中审查执法机关的审查倾向或趋势。每一个具体案件，参与集中的经营者仍需认真对待，聘请专业律师准确界定相关市场并说明集中对相关市场竞争的影响，保持与审查执法机关的良好沟通。

其次，对于附加限制性条件和禁止决定的性质，我们需要有更为准确的理解。虽然说自2008年起截至日前我国反垄断审查执法机关共禁止3起经营者集中，但是附加限制性条件的案件已经多达50起。从法律渊源上看，审查执法机关在经营者集中申报案件中附加限制性条件，事实上缘起于美国司法部及联邦贸易委员会在并购案件执法中的同意裁决（consent decree）制度。所谓同意裁决，与法院判决对并购案件予以禁止或者采取救济措施（merger remedies）实质上具有相同性质和效果，只不过前者并没有真正进入法院审理程序，而由执法机关与被告企业直接协商达成，并根据《唐尼法案》对裁决内容进行公开征求公众意见之后由法院签署；而后者则是在双方无法达成一致的情况下由法院经过审理作出的判决。因此，无论是禁止还是类似于同意裁决的附加限制性条件，都是在认定并购案件已经造成竞争损害的基础上进行的裁决和救济。

最后，企业进行并购行为有其多方面原因和理由，市场主体在经营过程中合并或分立通常是市场经济正常运作的一种表现。互联网企业和受网络效应支配的行业更是如此，行业具有高度的融合性，企业间并购更是频繁。不可否认，其中的确存在猎杀式并购等具有排除、限制竞争效果的经营者集中，反垄断审查执法机关需要适度干预，准确执法。从目前的执法数据来看，我国审查执法机关的执法总体上可以体现出适度干预市场、谦抑执法的良好状况。与此同时，片面追求加大执法力度、建议对更多集中案件予以禁止的呼声和观点值得商榷。反垄断审查执法机关应当注意审慎执法、避免假阳性执法的出现，因为毕竟市场之手自身可以矫正假阴性执法所带来损害，而无法矫正假阳性执法所带来损害。[2]

参考文献：

[1] 数据来源于商务部反垄断局网站和国家市场监督管理总局网站所公告的执法决定和公布的案件数量。同时参见潘志成：《经营者集中反垄断审查执法数据分析报告》，载于《竞争法律与政策评论》第5卷。

[2] Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 63 Tex L. Rev. 1.