汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

《中华人民共和国反外国制裁法》在2021年6月10日最终落地，宣告中国已经建立了“围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱””。笔者在《“由0→‎‎1,1→N”——中国正式确立<阻断法>体系》一文中提及，对于在中国扎根经营多年的众多跨国企业法务而言，其在华经营中从未碰到过的应中国政府要求配合抵制的情况由于中国陆续出台的《阻断法》和《反外国制裁法》为标志的“反制法”法律体系的建立将会发生重大改变。事实上，由于2021年6月10日出台的《中华人民共和国反外国制裁法》是一部人大立法，其效力和层级要高于2021年1月9日商务部出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》。如果说商务部《阻断法》出台时，业界对中国政府是否会真正对外确立以“反制-阻断-制裁”为核心的法律反制体系尚有争议，那么人大颁布的《反外国制裁法》则无疑给全世界发出了明确的信号，即绝不要低估中国政府建立涉外领域法治并据此实施反制裁、反干涉、反制长臂管辖的决心。‬‬‬

关于《反外国制裁法》和之前《阻断法》的出台背景，笔者在今年的线下讲课和相关文章撰写中均已论及，此处不再赘述。自《反外国制裁法》出台后，承蒙众多跨国企业法务的信赖，笔者有幸从不同渠道和行业领域，听到了一些对《反外国制裁法》的意见或困惑之处，因为《反外国制裁法》颁布后尚无实际操作案例，笔者仅以自己多年从事贸易管制领域研究的经验，谈些自己的粗浅看法，以期抛砖引玉。

热议问题一：《反外国制裁法》只有16条，是否具备可操作性？

笔者认为，根据栗战书向十三届全国人大四次会议做的常委会工作报告可知，中国制定的是以《反外国制裁法》为核心的反制法律体系，其核心立法思想是““围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖”三个重要领域展开，故反制法律系统应当具备“阻断-反制-制裁”三方面的基本功能和作用，否则“反制法体系”无从谈起。以此分析，商务部出台的《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》以及人大颁布的《反外国制裁法》均各自具备“阻断-反制-制裁”的功能和定位。“阻断”主要依靠《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》；“反制”有《反外国制裁法》；制裁在《不可靠实体清单规定》和《反外国制裁法》均有提及，且以《不可靠实体清单规定》最具代表性。且《反外国制裁法》作为上位法，直接通过第十三条规定赋予其他行政主管部门以部门规章的方式出台配套实施办法的权力，故认为《反外国制裁法》不具备可操行性的观点是单单把一部立法作解读的基础上得出的结论。笔者认为，探讨中国未来的“反制法”体系框架，应当以已经出台的《不可靠实体清单》、《阻断法》、《反外国制裁法》三部法律规定结合起来解读，而《不可靠实体清单》、《阻断法》恰恰可以作为《反外国制裁法》下相关条文内在含义解读的重要依据。

热议问题二：如何理解《反外国制裁法》第三条提及的“歧视性限制措施”？

笔者在各个场合接到法务咨询最多的，就是对“歧视性限制措施”的范围如何界定的问题。笔者不认同把“歧视性限制措施”仅仅局限于美国财政部对外实施的“一级”和“二级”制裁措施。“歧视性措施”的表述，并非《反外国制裁法》首创，在《不可靠实体清单》第二条中明确提及：“国家建立不可靠实体清单制度，对外国实体在国际经贸及相关活动中的下列行为采取相应措施：

（一）危害中国国家主权、安全、发展利益；

（二）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。”

结合《不可靠实体清单》的出台背景，恰逢华为被美国商务部以“危害美国国家安全”为由被列入实体清单制裁的第二年，且华为此轮被制裁是以美国通过修改外国产品直接规则和实体清单管控物项特别要求的步骤来限制外国厂商为华为设计、研发、生产特定物项产品的业务合作模式，进一步管控华为规避美国出口管制最低比例原则从而延缓华为5G研发的能力，迫使台积电等企业在没有得到美国商务部的许可的情况下，无法继续与华为开展5G芯片合作。故笔者认为，与欧盟为阻断美国制裁古巴的《赫尔姆斯－伯顿法案》和制裁伊朗和利比亚的《达马托法案》对欧盟企业与这些国家的经贸往来带来的影响而出台《阻断法案》的背景不同，中国企业面临的美国单边制裁和影响不仅仅局限于一级和二级制裁，也包括受美国出口管制EAR下出口、再出口、一国内转移物项与实体清单上企业交易的限制和因外国直接产品规则限制无法与诸如华为继续开展5G业务合作等情形，均符合“歧视性限制措施”的定义。如果结合《阻断法》第六条之规定，如何界定有关外国法律和措施是否存在不当域外适用的情形，主要考虑“（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；（四）其他应当考虑的因素。”此四种情形亦可以作为“歧视性限制措施”的参考评价标准，且笔者认为“歧视性限制措施”应以工作机制评估结论为准而非企业单方的主观判断，这样可以避免发生过度合规、一刀切的方式切断交易经营行为的发生。

热议问题三：与被列入反制清单的关联实体从事业务是否会受影响？

很多企业法务担心如果未来某个外国个人或组织被列入反制清单后，企业如果与被列入清单上的外国关联实体如个人的家属从事业务是否也会受影响？或进而衍生到如何识别被列入清单上的外国关联实体在华的经营业务是否受限制的问题。笔者认为，依照《反外国制裁法》第四条之规定，国务院有关部门首先是将“直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单”，其次保留根据第五条之规定对关联外国实体实施追加清单制裁的权力。但无论是首要制裁还是追加制裁，均以被制裁对象在清单内为合规红线，且反制清单需要向社会公示。如企业与不在清单范围内外国实体从事业务，不需要过度担心是否会违规的问题。在反制清单的整个逻辑框架下，中国并没有采用美国财政部对外制裁体系中对被制裁主体适用的50%穿透比例原则且要求企业承担比较严苛的识别制裁实体义务。而在中国，无论是《不可靠实体清单》还是《反外国制裁法》下都是对特定的外国实体制裁采取清单方式予以确定制裁对象和制裁范围。不过需要指出的是，《反外国制裁法》第四、五条所规定的反制清单制裁措施为最终决定，且没有规定如中国企业如果确实需要与被清单制裁的外国实体进行交易是否可以申请豁免，此点与《不可靠实体清单》第十二条有明显区别。然而考虑到《反外国制裁法》第六条之规定：“国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，对本法第四条、第五条规定的个人、组织，根据实际情况决定采取下列一种或者几种措施”的表述，可以判断反制清单实际上应当是由国务院多个部门诸如商务部和外交部在各自权责范围内分别制定实施的，鉴于《不可靠实体清单》源自于商务部，而外交部尚未出台与《反外国制裁法》相配套的管控措施规定，故不能以此判定《反外国制裁法》杜绝一切形式的“制裁豁免”，事实上无论是《不可靠实体清单》还是《阻断法》，均有类似美国出口管制EAR760章节下的“抵制豁免申请”制度。

热议问题四：如何理解《反外国制裁法》第十二条中提及的“任何组织和个人”的定义？

《反外国制裁法》第十二条提出“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施”。笔者认为，从《反外国制裁法》第十一条和第十二条的先后表达顺序推断，第十二条的“任何组织和个人”可以作扩大化解释为不局限于中国境内的组织和个人，还包括境外组织和个人。但由于《反外国制裁法》为上位法，具体实施中需要部门规章作配套细化。关于外国主体是否会因为执行美国出口管制政策而造成被中国企业引用《反外国制裁法》第十二条起诉要求赔偿的问题，笔者认为首先需要诸如商务部等国务院主管部门对何为“歧视性限制措施”作出评估，如评估后依法作出禁令的，对于禁令范围内歧视性限制措施不得执行。中国企业或个人如必须必须要遵守已经被判定为禁令范围内歧视性限制措施的，可以依照《阻断法》第八条之规定向中国商务部申请禁令豁免。只有针对无条件遵守禁令范围内歧视性限制措施的当事人，且侵害了中国企业利益的，中国企业可以依法向法院提出诉讼该请求当事人赔偿损失，此乃“追回”制度的应有之义。但依照《阻断法》第八条之规定有权申请禁令豁免的主体仅为中国实体，外国企业被排除在禁令豁免制度申请主体资格之外，而《不可靠实体清单》下的豁免主体资格亦仅为中国实体。笔者认为如果“追回”制度的启动前提是存在申请豁免制度，在申请豁免制度下外国主体无申请主体资格却又要承担“追回”制度下的赔偿损失义务，显示苛责，亦非中国建立“反制法”体系的初衷。故把《反外国制裁法》第十二条之规定引申解读为在“歧视性限制措施”受影响的中国主体可以据此向中国法院起诉遍布全球任何一个外国实体，实属荒唐。而此处解读逻辑同样适用于《反外国制裁法》第十四条。

鉴于从《不可靠实体清单》制度的确定到《反外国制裁法》的落地，中国陆续出台“反制法”配套体系的时间仅为九个月，且至今尚未实际有外国实体被官方判定因为启动“反制法”体系而被制裁的实例，故对相关条文的解读均属一家之言。笔者非常愿意就此话题与广大律师、跨国公司法务展开定期交流，不断厘清“反制法”体系出台后的企业合规制度建设问题和实施路径，加快推进堆砌应对中国特色的“反制-阻断-制裁”体系下的法律防火墙。