汇业评论

文 | 胡星 汇业律师事务所 合伙人

美国税务法院（“法院”）于2020年底裁定美国国税局 (Internal Revenue Service,“IRS”) 对可口可乐公司2007-2009年应纳税所得额调整后加征33亿美元的决定不构成滥用美国税法第482条下自由裁量权。虽然可口可乐已于2021年6月初提起动议，本案尚未尘埃落定，但此案仍被称为IRS在过去40年中最大胜利。在过往转让定价重大案件中，税局胜诉案例屈指可数，本裁定一出即引发相关专业人士热烈讨论。笔者倾向认同，未来趋势将是税局在转让定价案中赢面有所增加，其中重要原因，是近些年各国执法机构仍至民众消费者对巨无霸跨国公司的过度膨胀担忧，由此反映在比如美国司法部、欧盟对互联网巨头们更密集的反垄断和隐私数据合规调查与诉讼。

本案法院裁定书[1]244页洋洋洒洒十多万字，案情复杂，双方在多个问题援引30多位证人辩论交锋，其中争辩焦点之一是转让定价方法。IRS选择的可比利润法 ("Comparable Profit Method”, “CPM”) (OECD转让定价指南下“交易净利润法”, Transactional Net Margin Method, “TNMM”) 获法院支持。本文将对案件三个主要争辩点进行细节分析，从IRS论点、可口可乐反驳、法院观点、和“走出去”企业在跨境关联交易转让定价文档准备中注意点（“走出去企业注意点”）四个角度展开论述。“走出去”企业更多使用OECD转让定价指南（“OECD指南”），因此本文将偏重OECD指南分析，对美国税法不作讨论。

一、几个关键词

1. 独立交易原则 (Arm’s Length Principle [2])

OECD指南下转让定价的核心原则，其在OECD税收协定范本下的定义，通俗来讲，指位于两个不同税管辖区的关联方交易，应参照可比非关联方交易，按平等原则以市场公允价来确定交易价格，从而未利用某一税管辖区较低税率不正当转移利润以达到少缴应缴税之目的。

2. CPM (Comparable Profit Method)

可比利润法，美国税法下转让定价方式之一，即OECD指南下的TNMM。

3. TNMM (Transactional Net Margin Method [3])

交易净利润法，OECD指南下五种转让定价方式之一。在独立交易原则下适用TNMM，就是用可比非受控交易的利润指标来确定受控交易的利润。

4. 受控交易 (Controlled Transactions)

两个关联方之间的交易。

5. 可比非受控交易

(Comparable uncontrolled Transactions)

与受控交易有可比性的非关联方交易。

6. 可比性分析 (Comparability Analysis)

将受控交易与非受控交易进行比较分析。

7. 可比要素 (Comparability Factors [4])

可比性分析中五要素：交易各方执行的功能（考虑使用的资产和承担的风险）、合同条款、交易资产或劳务特性、经济环境、以及经营策略。

8. 可比性达到标准

1) 两个交易的差异不会实质性影响到可比要素；或2) 虽有实质性影响，但可通过合理调整消除。

9. 受测试实体

可比性分析中被测试的受控交易一方。TNMM受测试实体，通常是受控交易两方中，执行功能更简单一方。

二、案例背景

（一）受控交易、可比非受控交易

（二）可口可乐全球供应链

1. 可比要素之一：可口可乐全球功能体系

• IP知识产权：TCCC是核心品牌Coke, Fanta, Sprite全球注册商标所有权人。核心品牌贡献7家“供应点”工厂85%营收和86%利润。

• 研发：通过6个区域性研发中心进行。研发中心的人员招聘、运营由TCCC、服务公司负责，“供应点”工厂没有研发人员。

• 质保：主要由TCCC负责。TCCC定期对“供应点”工厂和瓶装商进行质量审计。

• 浓缩液生产：由“供应点”工厂在TCCC专家监督下按照TCCC秘方生产浓缩液。

• 饮料成品生产：全部由瓶装商完成。

• 供应链管理：TCCC负责公司全球供应链管理。

• 市场营销：本案中三个主要争辩点都涉及可口可乐对消费者/渠道市场营销负责方、费用承担方的安排，读者需熟记下方两点内容，以更好理解下文论述的案件争辩点中双方交锋。

（1）消费者市场营销：由TCCC、服务公司负责，部分费用分摊到“供应点”工厂账上；

（2）渠道市场营销：由瓶装商负责。瓶装商与TCCC平均分担每年几十亿美元市场营销费用。

表格形式如下：

2. 可比要素之二：合同框架安排和重点条款

IRS与可口可乐很多争辩点以及法院认定细节，都涉及可口可乐全球供应链的合同框架安排和重点合同条款。因此，在了解双方争辩点前，有必要先熟悉合同安排与重点条款。

（1）TCCC与“供应点”工厂合同安排与重点条款

此合同安排符合跨国品牌公司的国际交易惯例。合同采用品牌公司全球统一范本，合同条款一边倒保护品牌公司各种权利，合同对方几乎没有任何话语权。

（2）TCCC与瓶装商公司的合同安排与重点条款

与“供应点”工厂合同安排类似，瓶装商合同采用可口可乐全球范本，合同条款对其单方有利。不同之处在于瓶装商合同有区域性排他条款，瓶装商仅在各自区域销售饮料成品，不允许跨区域销售。虽然由于欧洲反垄断法考量，区域性排他条款未写入欧洲瓶装商的合同，但实践中极少出现跨区销售情形。

三、本案诉讼事由

IRS认定，TCCC对“供应点”工厂进行IP授权所收取的特许权使用费过低，以瓶装商为可比非受控实体，按CPM重新计算TCCC应纳税所得额后加计90多亿美元，对可口可乐加征应纳所得税额33亿美元。法院支持IRS绝大部分主张。

主要争辩点一：可比非受控实体的选择——瓶装商

（一） IRS论点

IRS选择瓶装商为可比非受控实体，理由在于瓶装商与“供应点”工厂：

1）属于同一行业；2）都面临类似经济风险；3）都与TCCC建立类似（甚至更有利）合同和经济关系；4）都用相同方式使用许多相同TCCC无形资产，比如TCCC品牌名称、商标、标识；以及5）在相同的饮料售后利润流中分享利润。

• 可比性要素“功能分析”

瓶装商除了更规模化一些，其与“供应点”工厂执行类似功能：1)都履行产品制造、经销活动；2)属于同一业务线，并最终服务同一产品市场；3)都是进行常规制造活动，制造活动都大量涉及按TCCC要求工艺程序来混合多种成分液；4)都按TCCC要求质控工厂生产活动，并经TCCC审计。

• 可比性要素“合同条款”

瓶装商与“供应点”工厂：1)都与TCCC有相似合同安排；2)合同中都要求瓶装商、工厂仅在为履行其制造、分销活动之范围内有权使用TCCC相关IP；3)合同中TCCC都有权在提前几个月通知后单方终止合同。瓶装商合同条款在某些方面如区域性排他，比工厂合同条款更有利，因此瓶装商ROA理应比工厂更高。将瓶装商选为可比非受控实体，已算保守。

• 可比性要素“经济环境”

瓶装商与“供应点”工厂：1）营收最终都取决于饮料在零售端的售出，因此都面临来自经济周期和消费者需求波动的风险；2）考虑到瓶装商与工厂均在全球多个洲销售，IRS按洲划分进行比较，以降低区域市场差异带来的不可比较性。

（二）可口可乐反驳和法院观点

可口可乐认为，工厂是“重营销运营”(“marketing-intensive operations”)，而瓶装商是“轻营销业务”(“marketing-light businesses”)，两者不处于同一市场。法院不予认可。法院认为：1）瓶装商虽然不负责消费者营销，但负责渠道营销，其承担的渠道营销费用与TCCC五五开，也承担了高额营销费用；2）工厂仅仅是账上分摊消费者营销费用，并未参与市场营销的策划与执行，不能算作“重营销运营”实体。

（三）“走出去”企业注意点

“走出去”企业要注意：1）梳理全球供应链中在同一利润流中分享利润的合作伙伴的各自利润率。此类合作伙伴相对更容易被选中为可比非受控实体。对于利润率相差很大的合作伙伴，平时要备好资料，在当地税局问询和调查时，能提供文件充分证明其不是合适的可比非受控实体；2）账上承担费用是“形式上”参与活动，活动中承担相当的功能、职责、风险，才是“实质上”参与活动，根据可比性分析“实质重于形式”原则，仅仅主张承担费用是不够的。

主要争辩点二：转让定价方法的选择——CPM

（一）IRS论点

IRS指出，“供应点”公司平均成本加成率57%，远高于合理6%-8.5%水平；在选取S&P指数食品、饮料等相关产品996家制造商并计算其ROA（营运利润/营运资产）后，发现99%的公司ROA（大部分5%-40%）远低于7家“供应点”工厂中6家94%-215%的ROA（埃及工厂亏损除外）。由此不禁疑问，为何工厂不拥有价值几十亿美元特定无形资产、仅仅是履行普通制造功能，却如此赚钱？在选择转让定价方法时，核心考虑点是“谁真正拥有公司最具价值特定无形资产？由此选定CPM为“最佳”转让定价方法。

可口可乐反驳和法院观点

可口可乐提出的转让定价方法“可比非受控价格法”(comparable uncontrolled transaction , “CUT”)和“利润分割法”(Residual Profit Split Method , “RPSM”) 未被法院采纳。

1. CUT

可口可乐提出的CUT转让定价方法中，可比非受控交易一方是McDonald’s、Domino’s Pizza，另一方是其遍及全球的区域特许经营商，交易是特许经营授权。在经过一系列复杂公式计算出特许经营商使用McDonald’s、Domino’s Pizza IP的特许经营权使用费后，推算出可口可乐“供应点”工厂合理ROA 是87.7%。但法院认为：

（1）McDonald’s、Domino’s Pizza交易中，特许经营商负责管理、监督其瓶装商，并负责消费者市场营销活动，但本案中由TCCC和服务公司而不是“供应点”工厂执行该等功能；

（2）可口可乐将“供应点”工厂和瓶装商归为一类（可归为一类的理由是瓶装商可视为“供应点”工厂的分授权商），与McDonald’s、Domino’s Pizza特许经营商作比较的做法，存在诸多缺陷。首先，瓶装商根本就不是受控方，而是非受控方；其次，“供应点”工厂不像McDonald’s、Domino’s Pizza特许经营商那样手握10-50年特许经营权并享有区域排他性权利，何来分授权瓶装商之权利？再次，瓶装商进行渠道市场营销活动的合同约定方是TCCC，与“供应点”工厂没有任何关系；

（3）CUT适用的高度可靠性，以“相同无形资产”为前提。本案无形资产是Coca-Cola, Fanta, Sprite商标、品牌名称、标识、秘密配方和独特制造工艺，但可口可乐未提供证据McDonald’s、Domino’s Pizza存在“相同无形资产”；

（4）可比非受控交易应来自于同一行业或市场的类似产品或流程。McDonald’s、Domino’s Pizza属于快餐行业，与饮料不是同一行业；汉堡与浓缩液不是相似产品；汉堡卖给终端消费者，而饮料卖给批发商、零售商，不是同一市场；

（5）即使CUT在理论上可行，在实践上也很难操作。McDonald’s、Domino’s Pizza特许经营商除了自己运营门店，也将部分门店交给下一级运营商运营来收取门店管理费，该部分管理费与特许经营费无关，应拆开计算。但计算过程非常麻烦，IRS亦对计算过程中的假设、预估调整等错误提出了有力挑战。

2. RPSM

可口可乐提议的另一转让定价方法RPSM，法院也认为存在诸多不足：

（1）该方法亦把“供应点”工厂和瓶装商归为一类，存在缺陷；

（2）可口可乐主张使用RPSM是以“供应点”工厂拥有特定无形资产为前提。可口可乐以存在“经济实质”(“economic substance”)为由将工厂分摊的广告费用资本化，以此推论工厂享有无形资产所有权，此主张与TCCC与工厂合同中关于IP所有权属的约定相矛盾，自己搬砖砸自己脚；

（3）可口可乐仅基于TCCC和“供应点”工厂分摊的广告费用来确定特定资产的相对价值是不准确的。消费者没有掏钱意愿的产品，其广告没有价值。在过去120年，可口可乐持续改良添加剂口感、生产工艺等，使其饮料成为全球消费者最喜欢品牌，增强了消费者购买意愿，这些因素，在确定特定资产价值时却没有考虑在内；

（4）可口可乐将广告费用资本化后摊销来计算特定资产价值，降低了RPSM使用的可靠性。首先，经济学家对广告费用能否资本化为无形资产尚未达成一致意见，更不提对资本化后的无形资产使用寿命存有争议，可口可乐将广告费用资本化后，其使用寿命该如何合理界定？再次，可口可乐资本化时使用的是广告费历史成本，未考虑市场价值，但在本院看来，可口可乐广告费市场价值几乎为零，因为广告投放时必须使用可口可乐IP，对于一个未获得IP授权的公司来说（注意，“供应点”工厂的IP授权，仅限于其为制造、分销浓缩液目的之范围，并不是广泛IP授权），花钱投放广告价值何在？没有市场价值何以成为无形资产？

（5）可口可乐按RPSM分割TCCC与“供应点”工厂之间利润，仅考虑以消费者市场营销费用来进行分割。按此分法，随着时间流逝，工厂支付广告费逐渐递加，因而其向TCCC支付的特许权使用费率逐年递减，直至接近为零。多年之后工厂几乎可免费使用可口可乐价值几十亿美元核心品牌，这有违常理吧？

（二）“走出去”企业注意点

“走出去”企业要注意：若企业选择的转让定价与税局认定不一致，会给企业带来重大补税风险；按税局要求重新调整，也会产生重大内部管理成本和许多意想不到困难，比如合同对方不配合重签合同怎么办？企业选择转让定价方法时，须事先作周密考虑。

主要争辩点三：ROA计算

（一）可口可乐主张

可口可乐主张，“供应点”工厂拥有报表和书面合同之外大量有价值无形资产，该等无形资产系因工厂赞助海外消费者广告活动而产生。可口可乐称之“市场营销无形资产”(“marketing intangibles”)，认为其应在计算ROA（营运利润/营运资产）时计入营运资产。

可口可乐认为，虽然TCCC是核心品牌Coke, Fanta, Sprite法律上所有权人，但这些都是递耗资产(“wasting assets”)，真正让可口可乐饮料鲜活在消费者脑海中，归功于每年投入数以十亿美元计的广告、社交媒体等消费者市场营销活动。因此，法院应穿透法律形式看到巨额营销费用烧出来的“市场营销无形资产”。“供应点”工厂在账上分摊的营销费用，应资本化为无形资产，在计算ROA时予以考虑。

（二）法院观点

但法院认为，将“市场营销无形资产”计入“供应点”工厂ROA不存在合理性：

1）从法律形式讲，a) TCCC随时有权单方解除与“供应点”工厂的合同，而且，不同于与瓶装商更稳定长久的合作关系，在实践中TCCC确实行使过解除权。1986年至2009年期间，TCCC关闭或转移共18家工厂生产，没有一家得到任何经济补偿；b) TCCC与29家服务公司的合同，在2004年新增条款约定在消费者市场营销活动中，服务公司对其自行创造的作品拥有IP所有权，而工厂合同并无此条款。

2）从经济实质(“economic substance”)讲，a)虽然“供应点”工厂账上分摊营销费用，但可口可乐并未解释分摊的逻辑，工厂之间以及在不同年份分摊的费用占营收比例都不一样，存在很大波动，也无规律可言，令人费解；b)如果几十亿美元营销费用资本化，试问哪家银行借款时愿接受以该资产做担保？c)退一步讲，即使营销费用可资本化，营销费用提升价值的产品，也是TCCC的产品，根本不是工厂的产品，何以费用资本化后计入的是工厂无形资产？

（三）“走出去”企业注意点

“走出去”企业要注意：1) 合同实际履行情况应与合同条款书面约定保持一致，若有偏离，要及时以补充协议等书面形式约定。偏离使得企业在税局调查和法院庭审中处于不利地位，严重偏离甚至可能被认定为存在“骗局”[5]；2) 对财务报表存在重要性的费用资本化，应按相关会计准则操作并保留相关证据材料。

不难猜想，可口可乐案暂时胜利增加IRS加大税务执法的动力和信心。在疫情尚未远去的形势下，4月初拜登政府已提议将2022年财年IRS预算增加10.4%至132亿美元[6]。

参考文献

1. 美国税务法院裁定书，Docket No.31183-15, https://www.bloomberglaw.com/public/desktop/document/CocaColaCoSubsidiariesvCommissionerNo3118315155TCNo102020BL450233?1624941263

2. 独立交易原则 (Arm’s Length Principle)：《OECD转让定价指南》 https://www.oecd.org/tax/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-20769717.htm , 第35-38页；

3. 交易净利润法 (Transactional Net Margin Method, TNMM）：《OECD转让定价指南》，第117-132页；

4. 可比要素 (Comparability Factors) ：《OECD转让定价指南》，第45页；

5. 《OECD转让定价指南》第49页；

6. IRS2022财年预算，https://home.treasury.gov/system/files/266/19.-IRS-FY-2022-BIB.pdf 第3页