汇业评论

文 | 王旭律师团队 汇业律师事务所

婚姻的结束基于感情的破裂，感情的破裂往往夹带过错。在离婚纠纷中，凭借主观意愿和朴素观念要求对方进行精神赔偿的主张并不鲜见，也可以看出离婚时从过错方处获得一笔赔偿是相当大众的需求。然而“法律作为最低限度的道德”，似乎对其并不支持，抑或认为夫妻关系的维系本是较高道德水准约束的范围，尚不用法律这种“底线化”的规则来进行规制，以此来看，对离婚损害赔偿进行严格的范围缩限顺理成章。

一直以来，婚姻关系作为特殊的法律关系被严格的作为整体看待，若扩大彼此的侵权请求权的范围，势必会影响婚姻制度的稳定。因此，《婚姻法》将损害赔偿请求限定在四种情形之中。但也应该看到，基于婚姻关系的稳定性和整体性，离婚对双方造成的主观伤害也有严重于其他关系，尤其婚姻的不忠行为带来的负面影响。《民法典》也从这一方面出发，对《婚姻法》有限的损害赔偿情形进行扩张，新增“有其他重大过错”这一兜底条款。北京市通州区人民法院在（2018）京0112民初29336号判决中指出，兜底条款的设置，增加了离婚损害赔偿制度涵摄范围的周全性，保证了我国婚姻法律制度的稳定性和社会适应性之间的动态平衡。距离《民法典》正式实施已经半年有余，适用效果如何可从裁判文书中一窥究竟。

一、《民法典》第1091条的适用现状

笔者以研究离婚损害赔偿为基准，截止2021年7月4日，以检索关键词“中华人民共和国民法典”“第一千零九十一条”“案由:婚姻家庭、继承纠纷”进行检索，剔除无关判决书后，在alpha数据平台梳理出裁判文书36份。这在已公布的二十余万份离婚纠纷案件中，比例着实较少，但通过裁判文书具体归纳，依然能看出对于一些离婚损害赔偿的态度。

在36起引用《民法典》第1091条进行判决的案件中，法院支持进行赔偿的案件28起，占比78%，不予支持的案件8起，占比22%。从比例上来讲，《民法典》实施前后，对于离婚损害赔偿的支持比例没有过多的变动。

在具体条款和过错类型的认定上，主要的侧重点依然是（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员等四种法定情形，暂无对兜底条款“有其他重大过错”直接适用的情形。从具体的过错类型来看，法定情形中的家庭暴力以及可纳入“其他重大过错”的子女非亲生的欺诈性抚养数量最多。

“其他重大过错”在实务中的认定，必须同已有确定情形相当，有法官指出，以法外情形主张精神损害赔偿的，可从忠实义务、过错程度、损害后果等方面对法外情形进行判断，由此来看，婚内出轨、婚外情等过错可能依然难以得到有效认可。

此外，从金额上来看，当事人主张的金额以10万元及以上居多，而具体支持中，则普遍在5万元以下，1-2万元是法院普遍的认定数额。但也有特殊情况，（2021）湘0921民初355号，支持了已经写入离婚协议书内容，且双方签字予以确认的20万元赔偿数额，（2021）辽01民终5773号判决支持了被告向原告婚内出具的《保证书》中载明的精神损害赔偿金50万元。总体来说，离婚损害赔偿的小金额依然是当事人对判决不理解和不服的主要原因。

二、支持与不支持的“其他重大过错类型”

法定的四种婚内过错，经法院认定后，支持的概率较大，其难度在于举证方面。而“其他重大过错”中，哪些属于重大哪些会被支持，在目前没有明确规定的情况下，法院认定标准成为重要参考。

（一）可被支持的重大过错情形

存在婚外情且过错方留有书证。（2021）赣0922民初190号判决中，法院认定被告因与他人有暧昧关系，写下保证书“如果以后再犯错误，赔偿精神损失费五十万元整”属于婚内重大过错，原告可以获得相应的损害赔偿。

婚内与他人生育子女。（2021）赣1025民初32号判决中，法院认定被告陈某与他人同居并生育了小孩，其行为给原告董某1带来了巨大的精神打击和严重的心理创伤，原告提出精神损害赔偿有理有据。

出轨多次。（2021）辽0381民初1063号中，法院认定原告在双方婚姻存续期间多次出轨，本院酌情认定被告应当赔偿原告10000元。

离婚协议中约定精神损害赔偿费。（2021）粤0104民初2609号中，原被告于婚并签署《离婚协议书》，基于被告存在婚内出轨的过错行为，双方约定被告应给付精神损害赔偿费40000元符合上述法律规定，被告应依约给付上述费用。

婚龄短且有通奸行为。（2021）豫1729民初2765号中，法院认为与他人通奸，不思悔改，说明夫妻感情已确已破裂，被告的重大过错，原告请求损害赔偿应予支持。

（二）未被支持的过错情形

结婚登记时隐瞒重大疾病不属于离婚损害赔偿的规定范围。（2020）苏0621民初5576号中，认定获得损害赔偿的前提是一方在婚姻存续期间存在重大过错，而不包括婚登记结婚时隐瞒其患有重大疾病。

出轨行为主张为与他人同居，未被法院认定。（2020）辽0682民初2732号中，法院认为，“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。原告主张被告与他人同居，通过提供的通话录音、微信截图，虽可证明被告确有出轨行为，但不能证明被告与婚外异性持续、稳定地共同居住，故原告主张被告与他人同居证据不足，不符合有权请求损害赔偿的法定过错情形。

三、如何有效使用“有其他重大过错”条款

首先，明确目前离婚损害赔偿的金额不会过高。离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。对于出轨、婚外情、通奸等行为，一般很少造成物质损害，以精神损害为主。精神损害赔偿的认定标准，在目前法院会综合考虑过错程度、手段、场合、后果、影响等具体情节，因内心创伤的认定标准无法量化，所以金额不会过高。

其次，重视书面协议的效力。从目前法院支持的几例较大金额离婚损害赔偿的判决中来看，在婚内过错发生后，过错方愿意进行高额赔偿并达成书面协议的，法院支持的力度要大于其他情形，当然，也有法院认为存在过错，但“保证书不具备法律保护的范围”（2021）赣0922民初190号而予以降低的情况。

第三，注意离婚损害赔偿的提起时间。婚姻关系存续期间，不起诉离婚而单独提起离婚损害赔偿请求的，人民法院不予受理。无过错方作为原告向人民法院提起离婚损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起离婚损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼。已经在婚姻登记机关办理完毕离婚登记手续的，仍可向法院提出离婚损害赔偿请求，但在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。

最后，提出离婚损害赔偿请求的应当是无过错方，提起时注意证据的有效收集。家庭暴力案件和婚内与他人生育子女的案件之所以能获得更多支持，主要是因为该类案件的证据较易认定，而以“有其他重大过错”提起诉请时，更应该注重证据链条的完整，以此提高法院支持的可能。

四、结语

虽然《民法典》实施后离婚损害赔偿中“其他重大过错”的运用并没有特别显著的增多，但是从判决中也可以看到对于婚内出轨等感情的重大过错，法院也在逐渐扩大裁判的尺度。未来，是否有更加细化的认定标准以及更高的赔偿金额，值得继续关注。