汇业评论

文 | 王羽 张秀秀 汇业律师事务所 合伙人

按日计罚是生态环境执法“钢牙”之一，由于按日计罚的罚款金额往往较高，且上不封顶，是企业在经营过程中，需要重点识别和避免的风险。

一、按日计罚风险等级识别

按日计罚后的罚款额往往很高，属于一类高风险环保处罚。企业应当清晰认识到，生态环境监管不是“一罚了事”，企业不是交了罚款就可以实施不合规生产行为，更不是意味着生态环境执法部门不会来罚第二次。《责令改正违法行为通知书》中明确执法机关将对企业的改正情况实施复查，期限是在30日内。企业如果没有做到及时改正，被处以按日计罚的法律风险非常大。

二、按日计罚常见问题

（一）按日连续处罚的适用范围

根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（2015年1月1日实施）第五条规定：“排污者有下列行为之一，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚：（一）超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的；（二）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物的；（三）排放法律、法规规定禁止排放的污染物的；（四）违法倾倒危险废物的；（五）其他违法排放污染物行为。”

《固体废物污染环境防治法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《海洋环境保护法》《排污许可管理条例》以及地方性法规等相关法律法规对于按日连续处罚的适用范围也作出了相应规定，排污者实施不符合该相应规定的违法排放污染物行为的，也将被处以按日连续处罚。

此外，由于《环境保护法》和《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》均规定了地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为种类。

（二）按日连续处罚的实施程序

根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》的规定，生态环境主管部门检查发现排污者存在违法排放污染物行为的，应当对其作出责令改正违法行为决定和行政处罚决定。在送达责令改正违法行为决定书之日起三十日内，生态环境主管部门应当以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查。复查时发现排污者拒不改正违法排放污染物行为的，可以对其实施按日连续处罚。环境保护主管部门复查时发现排污者已经改正违法排放污染物行为或者已经停产、停业、关闭的，不启动按日连续处罚。

关于排污者的何种行为将被认定为“拒不改正”，根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十三条规定：“排污者具有下列情形之一的，认定为拒不改正：（一）责令改正违法行为决定书送达后，环境保护主管部门复查发现仍在继续违法排放污染物的；（二）拒绝、阻挠环境保护主管部门实施复查的。”

关于前述第一种拒不改正情形，根据原环境保护部《关于环境行政处罚过程中有关问题的复函》（环办环监函〔2018〕719号）的规定，如果排污者是因为废水化学需氧量排放超标被主管部门责令改正并依法处罚的，主管部门在复查时发现该排污者虽然废水化学需氧量达标排放，但氨氮等其他水污染物排放超标的，仍属于拒不改正违法排放污染物行为。关于前述第二种拒不改正情形，由于现场检查是主管部门日常监管的重要手段，排污者作为被检查单位，应当予以配合。

关于复查，《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》同时规定：“排污者在环境保护主管部门实施复查前，可以向作出责令改正违法行为决定书的环境保护主管部门报告改正情况，并附具相关证明材料。”即排污者可以通过向主管部门报告改正情况，推动主管部门尽早复查，争取免于被处以按日连续处罚。同时应当注意的是，该情况报告只是复查的参考资料，并不影响复查结果，最终是否启动按日连续处罚仍然要依据复查结果。

（三）按日连续处罚的计算方式

根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》的规定，按日连续处罚的罚款数额为原处罚决定书确定的罚款数额乘以计罚日数。其中计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至生态环境主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。再次复查仍拒不改正的，计罚日数累计执行。

关于计罚日数，根据原环境保护部《关于按日连续处罚计罚日数问题的复函》（环函〔2015〕232号）的规定，由于实施按日连续处罚的计罚日数是一个连续的起止期间，排污者在期间内排污状况和生产状况如何，均不影响计罚日数的计算，即排污者在计罚周期内存在停产停业或者达标排放的日数，均不能从计罚日数中扣除。也就是说，即使排污者在复查期间的大部分时间并未实施违法排污行为，但只要生态环境主管部门在此期间发现排污者有违法排污行为的，该排污者即可被处以按日连续处罚。

（四）对同一排污者作出按日连续处罚决定的计罚周期

根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十八条规定：“再次复查时违法排放污染物行为已经改正，环境保护主管部门在之后的检查中又发现排污者有本办法第五条规定的情形的，应当重新作出处罚决定，按日连续处罚的计罚周期重新起算。按日连续处罚次数不受限制。”即排污者只要在被责令改正且受到罚款处罚后，又再次实施违法排污行为的，将再次被处以按日连续处罚，该处罚决定并未违反“一事不再罚”原则。

（五）多种行政措施并行

根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第二十条规定：“环境保护主管部门针对违法排放污染物行为实施按日连续处罚的，可以同时适用责令排污者限制生产、停产整治或者查封、扣押等措施；因采取上述措施使排污者停止违法排污行为的，不再实施按日连续处罚。”即针对某一违法排污行为，相关法律法规规定了可以适用的多种行政措施，生态环境主管部门决定实施按日连续处罚决定的同时，可以根据相关规定作出责令限制生产等决定。

三、企业风险应对与合规管理

（一）监管过程应对

按日计罚行政决定作出的第一步是发出责令改正通知书，不是处罚决定书。以“银烁公司诉红河州环保局环境保护行政管理案”为例，监管部门误以为责令停产整治决定书或者处罚决定书发出，即可以代替责令改正通知书，这是一大误解。另一方面，从企业角度，同样不能不把责令改正通知书不当回事，以为还没处罚，事实上，很多情况下的复查是在处罚决定书发出之前进行的。

对于责令改正通知书，企业同样可以提出申辩意见，如果企业平时建立有完善的排放合规管理体系，平时的自测数据，尤其是环保局采样的平行样检测数据等，可以作为对于环保局监测报告提出复检要求的有力证明。当然这是基于企业有很好的合规管理体系的，也就是企业心里有底，如果心里没底，就应当及时亡羊补牢。

所谓亡羊补牢，就是及时改正，对于情节轻微的案件可以争取减轻处罚，但是除了属于当地免于处罚的情况之外，绝大多数超标等案件难以凭借事后的改正行为争取到免于处罚。及时改正的另一好处，弥补互信关系，推动主管部门复查，避免再次突击检查等突发事件的不确定性影响。

由于按日计罚是针对拒不改正的情况作出的，虽然《办法》没有明确，但是对于企业确实采取改正措施的情况下，即使复查发现再次超标，仍然可以主张不适用按日计罚，这方面有被法院支持的实际案例，例如（2020）辽03行终144号鞍山开发区热力中心诉鞍山市生态环境局铁西分局案。

（二）过度执法救济

现实中，部分案件存在过度执法和执法不规范的问题。企业在生态环境执法过程中，被发现违法排放污染物等可适用于按日计罚情形的，执法部门会向企业发送《责令改正违法行为通知书》，企业如何应对，是关系着按日计罚风险能否有效避免的关键。企业为了依法保护自身合法权益，如何更好收集和保存证据呢？企业一旦受到超标排污等类型的责令改正通知书后，就需要进入防范重罚的加强管理期，这个期间不能由于停产停业或者偶然或间断性的达标等情况，而放松内部管控。这一期间对重要的产污环节、产污量、污染治理设施的运行维护、以及检测频次的加密等都需要提升管理强度，并且做好异常情况的应急措施。

由于首次检查中，生态环境执法机关已经查出企业存在先行违法行为，企业应当做好自证合法、自证达标排放的相应证据。对于生态环境执法部门及其委托第三方在企业现场实施取样的，企业应当保管好监控视频记录，对于现场陪检人员及签字确认材料，建议拍照留存。

建议企业在被生态环境执法部门现场采样后，委托有资质第三方进行采样出具检测报告，防止因检测结论存在误差或者偶然性情况，使企业“拒不改正”的情形成立。在存在两份相反检测结论的情况下，生态环境执法机关从审慎查明事实的角度，可能会再次实施复查，企业的积极应对行为，不但能够保留证据，也能为合规提升提供自救的机会。

（三）企业合规管理体系构建

有部分企业不了解按日计罚的风险，在发生首次案件后，没有及时采取合规管理手续，导致复查仍然存在违法问题，从而构成按日计罚。因此，防范合规风险的首要工作是建立能够及时辨识违规风险的合规管理体系。

环境合规管理体系包括违规风险识别机制、突发事件时的应急合规。其中为防范重大环境法律风险，应当加强日常法律法规跟踪和风险辨识。