汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

近日，最高检牵头多部委联合制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》正式发布，该第三方监督评估机制将进一步推动各地试点的企业刑事合规不起诉制度。

有客户提出问题：企业刑事合规不起诉与反垄断合规是否存在关系？如果简单回答，从法律适用范围来看，目前在我国刑事合规不起诉制度仅适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪案件，而在我国，对垄断行为并没有追究刑事责任，因此二者看似没有关系。

但从法律渊源的角度来看，企业合规不起诉与反垄断合规存在密切联系。在合规制度起源的美国，刑事合规不起诉甚至是建立反垄断合规制度的重要制度依托。为此我们需要了解反垄断合规的三重功能以及实现这些功能所需的制度依托。

一、反垄断合规的三重功能

面对强监管态势下的反垄断执法大潮，许多企业客户已经意识到反垄断合规的重要性。但是客户可能并未意识到，真正有价值的反垄断合规，可以帮助客户实现三重功能。

功能一：降低违法风险

国务院反垄断委员会于2020年9月颁布的《经营者反垄断合规指南》第三条规定：“本指南所称合规，是指经营者及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》等法律、法规、规章及其他规范性文件（以下统称“反垄断法相关规定”）的要求。”毫无疑问，反垄断合规的最基本功能，是让企业了解反垄断法相关规定的界限。

根据前述指南及各省市陆续出台的经营者反垄断合规指引，企业通过对“法律风险识别与防范”以及通过“汇报机制”、“审核机制”、“咨询机制”、“处置机制”等机制，了解反垄断法相关规定，准确识别合法与非法的界限。与此同时，经营者还通过合规文化建设和培训，最大限度帮助经营者降低违法风险。

然而，识别法律界限和最大化降低违法风险，其实并非反垄断合规的全部功能，甚至不是主要功能（参见潘志成：《企业反垄断合规工作中的十大常见误区》）。我们且不妨将具备这一功能的反垄断合规称之为反垄断合规1.0版本。

功能二：发现违法行为并自我矫正

事实上，合规（英文compliance）最早起源于美国1977年《反海外腐败法案》颁布后对海外腐败犯罪行为的治理实践，并在后来被推广应用于对垄断合谋、违反出口管制、违反贸易制裁法案等各种商业犯罪活动的治理中。更准确地说，合规特指公司通过有效运作的内部制度，自行发现公司员工参与违法行为，并主动采取措施对违法行为进行矫正、防止员工未来违法行为的发生。

美国之所以在治理垄断合谋等各种商业犯罪行为时推广企业合规，一方面是因为在具体案件中，有必要区分违法行为究竟是企业的行为还是员工的行为。对于员工众多的大型企业，即便自身合规制度非常健全，即便公司法人自身具有守法意志，也无法避免个别鲁莽的员工会从事违法行为。在此情况下，如果但凡有员工违法就追究企业的刑事责任，显然缺乏合理性（参见潘志成：《企业建立反垄断合规制度的五个实务要点》）。

而公司具有良好运行的合规制度，是公司法人自身意志和行为可以区别于员工个人意志和行为的重要标志。美国司法部制定的《公司合规制度评估指引》和《执法手册》中也特别强调，能否发现员工的违法行为并进行矫正，是评价公司合规制度有效性的重要指标。

另一方面，对于垄断合谋等商业犯罪行为推广企业合规，还可以解决执法机关对违法行为发现能力不足的问题，并通过企业自行发现违法行为以及自行矫正违法行为，更有效地推进执法。

我们可以说，如果企业的反垄断合规制度具有自我发现员工所从事的反垄断违法行为并进行自我矫正的功能，则可被称之为2.0版本的反垄断合规。

功能三：获得责任减免

如果企业具有2.0版本的反垄断合规制度，当企业面临执法时，如何还存在相关配套制度，帮助企业获得责任减免。有了这种附加功能的反垄断制度，显然更加具有价值。具备这种附加功能的反垄断合规制度，可以称之为3.0版本的反垄断合规制度。当然，3.0版本的反垄断合规制度需要制度依托。

在美国，执法机关通过联邦《量刑指南》、司法部《公司合规制度评估指引》、《执法手册》等系列制度设计，鼓励企业自行发现员工违法行为并主动报案，并根据非常细致的评分规则给予企业责任减免。举例而言，同样是员工具有垄断合谋行为，如果公司企业能够证明其具有完整并有效运行的合规制度，不仅可以在指控阶段（charging stage）获得责任减免，例如在指控阶段美国司法部可根据企业合规的具体情形，作出终止调查（Declination）、不予起诉、暂缓诉讼、同意裁决等不同类型的指控决定；同时在量刑阶段(sentencing stage)也可以获得责任减免，可以根据具体情形减免罚金金额，还可以根据企业合规情形免于要求被告公司任命独立的合规监督人、免除向执法机关定期报告和信息披露的相应合规义务。

二、中国法环境下反垄断合规如何实现制度依托

如前所述，由于制度差异我国对垄断违法行为并未追究行为人或公司的刑事责任，而目前试点的企业刑事合规不起诉制度仅适用于市场主体的经济犯罪行为，因此企业刑事合规不起诉制度并非反垄断合规的配套制度。尽管如此，在中国法环境下建立3.0版本的反垄断合规制度并非没有必要、也并非完全无法寻找到制度依托。

首先，如果企业具有良好设计并有效运作的反垄断合规制度，可以避免公司内部存在大面积员工普遍违法的现象，也可以避免持续或多次违法的现象。虽然仍难以避免个别员工偶发的违法，公司也可以通过有效运作的合规机制自我发现和自我矫正，而在个别员工违法行为导致公司被执法机关调查时，从以往的执法案例来看，违法次数、持续时间均是影响罚款数额的重要因素，而公司具有有效的合规制度及时发现并自我矫正了违法行为，按照《行政处罚法》第三十二条第（一）项规定，“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”属于应当从轻或减轻行政处罚的情节。

其次，对于特定类型的违法行为，当公司通过有效运作的合规机制发现员工的违法行为后，还可以分别根据现行有效的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》和《反垄断案件经营者承诺指南》，争取免于处罚或终止调查。需要注意的是，无论是宽大制度还是承诺制度，都有严格的适用范围和条件，例如《反垄断案件经营者承诺指南》明确将固定商品价格、限制商品生产或销售数量、分割销售市场或原材料采购市场的横向垄断协议行为排除在适用范围之外。而对于横向垄断协议行为，根据《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》，仅对第一个申请并获得宽大的经营者，执法机构可以对其免除全部罚款或按照不低于80%的幅度减轻罚款（参见潘志成：《企业在垄断案件中申请宽大处理的七点提示》）。

最后，我们还是呼吁反垄断执法机构尽快出台能直接与企业合规配套进行责任减免的制度。目前《认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》尚未出台，建议执法机构可以将建立完善的合规制度并有效运行，直接列为可减免责任和计算罚款金额的考量因素。有了更直接配套的责任减免制度，企业的反垄断合规行为才会被激励，更多的违法行为才会被企业自行发现并被及时有效制止。