汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

一、序言

2021年1月9日，中国商务部突然颁布实施《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《适用办法》”），使“阻断法”一词第一时间成为热搜词。《阻断法》属于冲突法的一种，是在管辖冲突出现的情况下，禁止在本国管辖范围内适用外国具有域外效果之法律并消除其影响的一类国内法的统称。根据商务部网站公布的答记者问稿件提及，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的立法借鉴了欧盟等国家的立法经验，意指中国商务部出台的《适用办法》主要是应对美国长臂管辖对中国企业合法权益的伤害。

二、《反外国制裁法（草案）》的形势趋向

美国“长臂管辖权”最初是为了解决州法院如何对他州居民或法人行使管辖权的问题，后来因为美国特殊的联邦体制，美国宪法认可各州具有主权权力，“长臂管辖权”随之扩展适用于国际案件。住所在外国的当事人只要与美国存在“最低联系”，即便不在美国领域内，美国法院也能对其行使对人管辖权。后来随着历史的演变，越来越多的美国联邦立法包含长臂条款。其目的是确保美国法的完整统一适用，避免美国人通过在外国设立子公司等方式规避美国法，避免外国人比美国人受到较少的限制，避免国际规则不利于美国利益，从而用美国法来实现美国的外交政策，典型如《出口管理条例》《国际紧急状态经济权力法》《海外反腐败法》等。

为应对美国单边制裁长臂管辖对本国企业合法经营活动造成的影响，诸如欧盟出台了《免受第三国立法及由此产生行动之域外适用影响的保护法案》，即欧盟《阻断法案》，为阻断美国制裁古巴的《赫尔姆斯－伯顿法案》和制裁伊朗和利比亚的《达马托法案》对欧盟企业与这些国家的经贸往来带来的影响，抵制这些法律在欧盟的域外适用效果。而中国在商务部出台《适用办法》之前面临的美国制裁情况要比欧盟复杂的多。中国企业在海外经营过程中，不仅也遇到美国对伊朗、朝鲜等国家的初级和次级制裁的影响，中国的官员还由于美国通过的诸如《香港人权与民主法案》遭受直接制裁，同时中国的高科技企业在特朗普执政后期屡屡被以“国家安全”为由动辄祭起出口管制制裁大棒。典型如2020年5月15日美国商务部为了封堵华为委托第三方测试、研发、设计、代工芯片的供应链模式，通过修改外国产品直接规则和实体清单管控物项特别要求的步骤来限制外国厂商为华为设计、研发、生产特定物项产品的业务合作模式，进一步管控华为规避美国出口管制最低比例原则从而延缓华为5G研发的能力，迫使台积电等企业在没有得到美国商务部的许可的情况下，无法继续与华为开展5G芯片合作，最终导致华为将“荣耀”品牌完全剥离。从这个角度说，中国商务部出台的《适用办法》不会仅仅如欧盟出台《阻断方案》一样仅仅是为了应对美国次级制裁的影响，而且由于《适用办法》只有16条篇幅且属于政府部门规章，并不适用于香港地区，无法阻断美国对香港实施制裁带来的后续影响。为此，尽快在人大立法层面上制定反制美国经济制裁的阻断法变得刻不容缓。2021年3月8日，全国人大常委会委员长栗战书向十三届全国人大四次会议做常委会工作报告时指出，就明确指出，要“加快推进涉外领域立法，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱”，推动形成系统完备的涉外法律法规体系。”由此昭示着中国已经在着手研究制定《阻断法》体系，且未来中国的《阻断法》体系将囊括商务部已经出台的《适用办法》《不可靠实体清单》等一系列法律规制。2021年6月7日，十三届全国人大常委会第二十九次会举行第一次全体会议，听取了全国人大宪法和法律委员会副主任委员沈春耀作的关于《中华人民共和国反外国制裁法（草案）》审议结果的报告，从商务部的《适用办法》到人大立法层面的《反外国制裁法》，标志中国阻断法体系已经完成从“由0‪→‎‎1,1→N”的转变。

三、《反外国制裁法（草案）》为中国阻断法体系搭建核心结构

由于《反外国制裁法》尚未正式公布实施，但结合之前《适用办法》出台的结构分析，可以预见中国阻断法体系将以六个层面作为核心结构：

（1）明确《阻断法》的适用情形，应仅限于任意适用“长臂管辖权”的特定情形；

（2）建立报告制度，要求我国企业在受到美国“长臂管辖权”直接或间接影响的一定期限内向主管部门报告；

（3） 建立申请豁免制度，如果我国当事人能够证明，遵守《阻断法》而不遵守美国的制裁措施将严重损害其自身利益，可以向国内主管部门申请豁免；

（4）建立“追回”制度，规定中国企业或个人因为“违反”美国单边制裁而遭受损失，有权在中国法院起诉美国诉讼的对方当事人，请求等额的损害赔偿，并强制执行美国对方当事人在我国的财产；

（5）建立拒绝执行外国判决或行政决定制度；

（6）设立专门的工作机构，明确其工作职责，构建统一协调机制等等。

结合上述《阻断法》结构，对于在中国扎根经营多年的众多跨国企业法务而言，其在华经营中从未碰到过的应中国政府要求配合抵制的情况由于中国阻断法体系的完备将会发生重大改变。比如：美国在华企业的法务首先遇到的难题就是如果某个美国A公司被列入不可靠实体清单遭到制裁，美国在华企业是否应当配合中国政府的抵制行为？如果配合是否会构成违反EAR760章节的禁止性规定？因为760章节不同于EAR其他章节，已经很多年没有修订过了，故可以预见众多的美国在华企业会向BIS出口执法部下设的反联合抵制办公室征询是否及如何遵守中国阻断法体系的问题。如果BIS针对中国的阻断法体系进行相应的EAR760条款修订，比如不承认中国的不可靠实体清单制度或甚至认为该清单制度不符合美国外交利益，则美国在华企业将限于两难境界。

四、企业为应对《反外国制裁法（草案）》的合规建议

由于《反外国制裁法》尚未落地，笔者根据之前在不同线下场合与法务交流时提到的应对建议作如下浅陋归纳：

第一，审慎选择任何适用无条件“遵守美国出口管制”的表述。

比如，最近笔者在很多合同条款中就发现，法务选择的合规性表述存在争议。诸如“乙方承诺了解联合国、欧盟等国际组织以及包括中国、美国在内的其他适用的出口管制或经济制裁法律法规，并保证在与履行本合同有关的所有方面遵守这些法律法规”，此类表述表面看“极度合规”，实质是在中美两国出口管制制度如果存在矛盾和对立的情况下，将企业至于“不合规”的境地。尤其是在中国已经确立《阻断法》体系的大背景下，依然片面选择遵守别国制裁和出口管制法律，恰恰是违背《阻断法》精神的，故针对此类合同条款的修订工作刻不容缓。

第二，审视自身经营行为，避免采取“一刀切”的方式切断正常的经营交易。

以前段很多企业关心的MEU制裁为例，从美国的MEU管控逻辑可知，企业先要判断自身交易的物项是否属于受46个追加管控物项管控，对于不属于MEU管控的物项且未得到美国商务部通知相关交易需要许可证的前提下，企业依然可以与MEU名单上的客户继续进行交易并遵循美国EAR其他章节的规定。因为MEU并非实体清单，MEU并未禁止企业与MEU名单上的个体从事一切EAR物项管控的交易行为。包括最近拜登修订的禁止美国人投资中国军工复合体企业名单，也非真正意义上的SDN清单，美国财政部也特别强调说明不禁止美国人与中国军工复合体公司名单上的公司从事物项进出口交易，而现实中很多企业法务谈虎色变，往往将美国对外制裁体系中的多份制裁清单均片面理解为“黑名单”进而断绝与这些企业的正常经贸交往，这是《阻断法》绝对禁止的行为。

第三，正确判断自身交易是否受美国出口管制等法律的域外适用效力。

诸如在EAR734.3章节下特别解释了受EAR管控物项的类别，其中有包括物项出口前位于美国（包括位于自由贸易区和过、转、通货物）；源自于美国的物项；外国制造商品、软件、技术但是与美国商品、软件、技术混同的物项；特定外国制造物项但系美国软件、技术的直接产品的；特定外国制造物项的设备、工厂系美国软件、技术的直接产品等。如判断出口、再出口受EAR管控物项可以在EAR774章节下根据 Commerce Control List列表查找对应的ECCN代码并确定物项受控原因和申请出口、再出口所需要的许可证条件和适用许可例外的情形，对源自于美国的管控物项再出口需要遵循美国出口管制EAR，但其中存在一些例外，如公共技术和源代码公开的软件即使来自于美国，原则上不属于美国出口管制约束。如是国外生产产品，其是否受美国出口管制EAR约束，需要考虑“直接来源”原则和“混同比例”原则，即国外生产产品是否包含或混同美国物项诸如原材料、技术、软件？如果国外生产产品混同了美国管控物项且满足EAR规定的最低混同比例原则（0、10%、25%），则该国外生产产品受美国出口管制EAR管控。

第四，如企业因为受到美国出口管制等单边制裁影响继续交易的，应当履行根据《适用办法》和《反外国制裁法》等规定，向中国商务部等主管部门履行及时报告的义务。

由于美国出口管制EAR特别强调出口方需要从相关证据中自行推断交易方存在从事违法出口管制行为的可能性，并对违反“知道或应当知道”的出口商要追加处罚，故很多跨国企业会引用“红旗警示”规则来规范自身的国际贸易物项进出口交易。诸如出口方有义务进一步检视、询问采购方关于出口物项最终用户、最终用途、最终目的地的相关情况等。因为EAR下严格禁止美国出口商拒绝与潜在客户交流最终用户、最终用途、最终目的地等核心商业信息，以避免出口商采取任何方式规避出口管制要求。因此如企业受到美国出口管制“红旗警示”规则影响交易继续履行的，应当依照《适用办法》第五条之规定，在30日向商务部履行报告义务，以避免因未如实报告而被处罚的法律后果。

第五，如工作机制依照《适用办法》或《反外国制裁法》规定，发布禁令措施的，企业在遵守禁令的情况下可以积极申请禁令豁免。

需要指出的是，虽然美国在EAR760章节下有非常复杂的反联合抵制条款，共有五个分章节和16个附录，反联合抵制的五个分章节讲的分别是定义（主要为了定义哪些主体需要遵循反联合抵制义务等等概念）、禁止行为、禁止行为的例外、反规避、针对别国要求采取抵制行为等情况的报告义务。在反联合抵制中，也存在两面性，既有禁止性规定，也有禁止性规定的例外条款，比如作为一个在东道国的企业，即使它是美国跨国母公司的海外分支机构，也是受东道国法律管控的商事主体，它应当具有善良守法义务，这个义务不因美国设定反联合抵制条款而有所削弱。在美国出口管制中也多次提到，遵守美国出口管制合规义务不代表其可以免除遵守别国的法定义务。所以在反联合抵制条款的第三章中就规定了禁止行为的例外规定。因此当企业在商务部发布禁令后，既可以选择依照《适用办法》第八条之规定向中国商务部申请禁令豁免，作为美国在华投资企业，如自身判断也受美国EAR反联合抵制条款管辖的实体，也可以向美国商务部提出抵制例外豁免。