汇业评论

文 | 宗晴 汇业律师事务所 顾问

2021年6月3日，美国总统拜登签署行政命令，“进一步应对2020年11月12日第13959号行政命令宣布的关于中华人民共和国军工复合体构成的威胁的国家紧急状态”(to further address the ongoing national emergency declared in E.O. 13959 of November 12, 2020 with respect to the threat posed by the military-industrial complex of the People’s Republic of China)。该行政命令（以下称“《6月3日行政命令》”）还宣称“拜登总统还发现，中国监视技术（包括在中国境外）的开发和使用构成了非同寻常的威胁，亟需扩大国家紧急状态的范围，以便美国以有针对性和有范围地禁止美国对中国公司的投资。”本文结合中国企业涉美投资与合规法律服务实践，对《6月3日行政命令》做出初步解读，并提出合规建议。

解读：《6月3日行政命令》的变与不变

《6月3日行政命令》对美国实体、列入禁令的中国公司的定义，与《第13959号行政命令》基本一致，可以看做是对《第13959号行政命令》的加强版。通过研读和比较两个行政命令，我们分析该行政命令在关键内容上主要体现为“两个继续”和“三个扩大”：

（一）以“破坏美国及其盟友的安全或民主价值观”为由，继续强调“以有针对性和有范围的方式禁止美国对中国公司的投资” [prohibit–in a targeted and scoped manner – U.S. investments in Chinese companies that undermine the security or democratic values of the United States and our allies]。

（二）继续强调《第13959号行政命令》所谓的“中华人民共和国军事工业联合体构成的威胁及其在军事、情报和安全研发项目中的参与，以及中国军民融合战略下的武器和相关装备生产的威胁”）[the threat posed by the military-industrial complex of the People’s Republic of China (PRC) and its involvement in military, intelligence, and security research and development programs, and weapons and related equipment production under the PRC’s Military-Civil Fusion strategy]。

（三）扩大《第13959号行政命令》的“国家紧急状态”范围至所谓“中国监视技术在中国境外等的使用”[the use of Chinese surveillance technology outside the PRC, as well as the development or use of Chinese surveillance technology to facilitate repression or serious human rights abuses, constitute unusual and extraordinary threats]。

（四）将《第13959号行政命令》的考虑因素从“投资和技术”增加到“民主和人权”。强调所谓的“正面应对这些挑战，符合拜登政府保护美国核心国家安全利益和民主价值观的承诺”[Tackling these challenges head-on is consistent with the Biden Administration’s commitment to protecting core U.S. national security interests and democratic values]。

（五）将中企名单从《第13959号行政命令》的31家增至59家、并留出继续扩大的空间。宣称“将继续酌情更新中国实体的名单”[the Administration will continue to update the list of PRC entities as appropriate]，“创建一个可持续和强化的框架” [creating a sustainable and strengthened framework for imposing prohibitions]。也就是说，即便未被列入这个59家“黑名单”的中国企业仍将受到威胁，不可掉以轻心。当然，6月3日行政命令也强调，这一禁令是“有意针对和限定的”[the E.O.’s prohibitions are intentionally targeted and scoped]。

此外，《6月3日行政命令》的下列内容也值得引起关注：

一是生效时间。对本行政命令附件中所列实体的禁令，将于美国东部夏令时2021年8月2日凌晨12:01开始生效[The prohibitions against the entities listed in the Annex to this E.O. shall take effect beginning at 12:01 a.m. eastern daylight time on August 2, 2021]。

二是不再使用“中共军工企业”这一政治倾向大于法律含义的名词。特朗普政府《第13959号行政命令》专门使用了“中共军工企业”(Communist Chinese military company)的说法，并在《第13959号行政命令》中对这一名词做了冗长的解释。《6月3日行政命令》则改用相对中性的“中国军工复合体”、“中国国防及军备企业”和“中国监控技术企业”(Military-industrial complex of the PRC, Defense and Related Materiel Sector of the Economy of the PRC，Surveillance Technology Sector of the Economy of the PRC)。

《6月3日行政命令》涉及的中国公司应如何应对

第一，若被列企业是境外上市公司或存在任何公开市场上向美方资本的募资行为或资本结构中存在美方资本的，《6月3日行政命令》直接影响上市公司的美国投资者持股，直接干预及影响其向美国实体募资。

我们建议，对名单上已在美上市的中国企业：一是应当立即评估涉美证券资产并在专业人士的指导下作出应对预案，寻求替代的融资途径；二是如寻求退市，应尽早制定具体方案并严格遵守美国证券法的规定；三是也可以根据其本身情况，采取小米公司的应对方式，即向美国哥伦比亚特区地区法院提交临时禁令 (preliminary injunction) 申请，以阻止将小米指定为“中国涉军企业”命令的执行，进而阻止该指定所产生的、对小米证券或衍生品的交易及持有限制。

第二，对于并非境外上市公司的《6月3日行政命令》所列中国企业，如果未来可能赴境外上市或在境外公开市场融资，大体上也可以参考上述三种应对方式。

第三，需要着重指出的是，因《6月3日行政命令》可能影响在美上市公司的上市资格问题。早在2020年12月31日，纽约证券交易所 (NYSE) 宣布将依据当时的《第13959号行政命令》，对三家中国电信运营商，即中国移动、中国电信和中国联通启动退市摘牌程序。然而时隔仅4天，NYSE又在2021年1月4日突然发布公告称，不再要求这三家中国电信运营商退市：“鉴于与相关监管机构就外国资产控制办公室（OFAC）就常见问题857进行了进一步磋商，纽约证券交易所不再计划推进与2020年12月31日宣布的中国电信股份有限公司、中国移动有限公司、中国联通（香港）有限公司三个发行人有关的退市行动”，三家中国电信运营商得以继续在纽交所进行上市和交易。但是，《第13959号行政命令》对三家中国电信运营商的适用性及其持续上市状态的影响，纽交所仍留了个“继续评估”的悬念。《6月3日行政命令》对我国在美上市公司将产生何种具体影响，特别是NYSE的态度是否会有所改变，仍有待观察。

《6月3日行政命令》未涉及的中国公司应如何应对

对于《6月3日行政命令》所列企业并非境外上市公司、亦无境外上市或融资需求的，也建议做好内部出口管制、制裁合规体系的建立与运行，主动建章立制，应对外部合作伙伴、相关境内外监管机构的询问及调查，尤其是筛查未来融资行动中是否含有敏感资本。

所有中国企业均应特别注意《6月3日行政命令》衍生的“NS-CMIC List”制裁风险

《6月3日行政命令》与《第13959号行政命令》一样，禁止任何美国主体与名单列出的任何中国涉军企业的公开交易证券、该等证券的衍生品或旨在为该等证券提供投资的任何证券的任何交易。但是，相关企业在研判《6月3日行政命令》对自身经营和投资行为的时候，千万不可忽略该行政命令衍生的OFAC制裁问题。这一问题在行政命令中体现为第4条等对美国财政部的原则性授权，而这一授权的实质内容则隐含在本行政命令的《情况说明书》(fact sheet)之中，容易被在涉美合规、尤其是OFAC合规方面经验不足的企业忽视。

《情况说明书》指出：“美国财政部外国资产控制办公室(OFAC)也将把这59家实体列入其新的非SDN中国军工复合体公司名单(NS-CMIC名单)” [The U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control (OFAC) will also list these 59 entities on its new Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List (NS-CMIC List)]。

OFAC是美国财政部下属的联邦执法机构（“外国资产控制办公室”，Office of Foreign Assets Control），权力非常广泛，有权对违反其指令的实体实施重大处罚，包括罚款、冻结资产、禁止在美国经营等，有时被称为美国“最有权力而最不为人所知”的政府机构之一。OFAC负责多个制裁项目，每年处以罚金的金额都超过或接近一亿美元。而其最有威慑力的制裁政策则是其“一级制裁”与“二级制裁”、以及“行业制裁”与“名单制裁”。其中“名单制裁”的核心名单是SDN名单。

《6月3日行政命令》衍生出来的“NS-CMIC List”（即所谓“非SDN中国军工复合体公司名单”）有可能给其他中国企业带来与此名单有关的OFAC处罚。按照OFAC的一般规则，被列入OFAC制裁名单的主体（企业、组织或个人）位于美国境内或被美国主体拥有、控制的财产及权益，都将被冻结，且美国实体一般也不能与其进行交易，非美国个人与实体（如中国的个人与企业）也可能因为与名单上的企业进行“重大交易”的行为而遭到OFAC的处罚。因此，笔者判断，名单以外的其他中国企业，即便没有与名单上的中国公司发生证券或证券衍生品交易，仍有可能因为其他常规交易（如货物买卖合同、服务合同等）而遭受OFAC制裁。

根据处理涉OFAC合规案件的经验，我们建议中国企业、特别是与6月3日行政命令涉及的59家企业有营业往来的中国企业，认真研究OFAC规则，比如在交易之前向OFAC申请一个通用许可证(general license)，或者在资金被冻结之后立即申请一个特别许可证(special license)。同时，企业内部也应该建立应对OFAC合规问题的专业团队，做好相应合规应对政策，以防止不必要的风险。