汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

短短一个月的时间，被2010年“3Q大战”捧红的“二选一”一词在11年后再次因监管部门的一系列操作“翻红”。本文结合最新的立法和执法动态，谈谈优势网络平台采取“二选一”行为的风险识别与规制要点问题。

需要注意，同称为“二选一”，11年前那场要求用户“二选一”的“3Q大战”和近期相继遭遇执法的电商平台“二选一”显然是存在差异的。这种差异最主要的表现就是“3Q大战”中被优势网络平台要求作出选择的对象是用户，而在电商平台中需要选择的则是平台内经营者（即商户）。但普遍的看法认为，由于平台经济双边市场特性的存在，这种差异在本质上是趋同的，都是应受到反垄断法规制的“限定交易”行为。

虽然国务院反垄断委员会于2021年2月7日发布实施《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《平台经济反垄断指南》”）第15条[i]将“二选一”作为一个滥用市场支配地位的限定交易行为列入条款中，但是严格意义来说，“二选一”不是一个严格的法律概念，而是对拒绝交易、限定交易、排他或独家交易安排等滥用市场支配行为的形象称呼，实质是指处于市场支配地位或优势地位的企业要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为。

按照《反垄断法》所规制的垄断行为分类，垄断行为包括四种：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力。“二选一”行为主要可能因涉及“滥用市场支配地位”规则而构成为违法。无论是行政执法还是民事诉讼（司法救济）案件中，对“二选一”是否存在垄断违法性的分析一般遵从环环推进的“四步递进法”，即：

当然也存在例外的情况。比如最高院针对“3Q大战”作出的终审判决（（2013）民三终字第4号）打破了传统递进法，采用了更为灵活的分析步骤和方法：“……在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断”。[ii]

由于网络平台经济领域普遍存在的双边市场具有网络外部效应、用户多宿性、动态竞争性等特点，显著区别于传统的单边市场。因此，新的反垄断法规则——主要是近两年施行的《平台经济反垄断指南》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等规则——在针对网络平台实施“二选一”垄断行为的违法性分析呈现出了新的特点。

1. 界定相关市场时针对经营者需求和消费者需求分别进行替代分析

阿里巴巴案是《平台经济反垄断指南》发布后首个平台经营者滥用市场支配地位的执法案件。该案中，市监总局针对网络平台双边市场的特殊性做了指导性极强的示范。在界定相关市场时，执法者通过经营者需求替代分析、消费者需求替代分析、供给替代分析三个角度综合分析界定了该案相关商品市场和地域市场。具体来说，执法机构针对网络平台存在双边市场的特征分别从经营者一边和消费者一边进行了需求替代分析。

这是因为，在一个双边市场中，相互依赖的双边或者多边主体在特定载体（网络平台）提供的规则下交互，以此共同创造价值。这就意味着作为网络平台的“中间方”，至少可以对两个市场进行定价，这两个或多个市场的定价的总和都归属于网络平台，这样网络平台就可以通过调解双边定价规则的方式营利。简言之，网络平台完全可以对消费者一侧进行“零定价”或“免费定价”，而将盈利定价规则放在平台内经营者一侧。

因此，通过需求分析界定相关市场时，应当同时对经营者需求和消费者需求进行替代分析。

2. 关于“假定垄断者测试”在界定相关市场中的适用性问题

根据国务院反垄断委员会于2009年5月24日发布实施的《关于相关市场界定的指南》，界定相关市场的一般方法并不唯一，在执法实践中可能会选用不同的方法，除上述需求替代分析、供给替代分析外，还可以进行“假定垄断者测试”分析。这种分析方法主要利用价格手段进行测试，该方法有效的前提是对充分竞争的市场价格进行测试。但理论界有不少声音都指出，这种测试方法对互联网市场并不适用。原因在于，网络平台通常不是直接依靠基础服务收费的方式盈利，因此对一个不涉及价格的产品或服务采取价格手段进行测试，违反了这一测试工具的基本逻辑。

比较折中的看法来自于2014年“3Q大战”的终审判决（（2013）民三终字第4号）:“假定垄断者测试（HMT）是普遍适用的界定相关市场的分析思路。在实际运用时，假定垄断者测试可以通过价格上涨（SSNIP）或质量下降（SSNDQ）等方法进行。互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析”。

不过，截止目前，我们只在上海市监局近期公布的食派士案处罚决定书中真正看到该等测试在垄断处罚执法中的实践运用。该案中，上海市监局在上述需求替代和供给替代的分析基础上，借助经济学工具进行假定垄断者测试，运用临界损失分析法对市场交易数据进行了分析。

3. 市场支配地位认定环节中市场份额指标的进一步淡化

在平台经济领域，网络平台竞争的实质利益是用户（消费者）的注意力，因此用户数量、点击率、用户停留时间占用比实际上是比传统市场中的销售额而言更关键的市场份额指数。这也反映在了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条规定中，“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。

在互联网领域，后来者竞争成功竞争上位的例子其实很多见，这也是网络平台市场动态竞争的特征。所以“即便在较高市场份额的情况下，判断某互联网领域经营者当前是不是实际上具有市场支配力，还要考虑很多因素，包括竞争对手或者客户对竞争者提价或者降低质量的行为反应如何，相关市场进入的难易程度如何等”。[iii]尤其是，“只要进入和退出壁垒足够低，多边市场即使当前由一个平台主导，也可能是高度可竞争的，而这正是滴滴出行并购优步中国能得到部分学者支持的一个理论解释”。[iv]

比如，在前述“3Q大战”的判决书和“徐书青诉腾讯案”中，最高院都指出，在互联网领域，市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用需要根据案件具体情况确定，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标；在互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，更不能高估市场份额的指示作用。

需要指出，对用户注意力数据进行量化统计仍然是有一定技术门槛的，至少在阿里巴巴案中，市监总局仍旧是以“服务收入”、“商品交易额”作为市场份额的计算依据。

4. 滥用市场支配地位的行为：“二选一”限定交易行为高度多样

关于“二选一”滥用市场支配地位的具体行为，《平台经济领域反垄断指南》第14条作了正反两方面的列举：

一是惩罚性措施，即平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。

二是奖励性措施，即平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

这也在阿里巴巴案中得到了高度印证。根据执法机构的论证，阿里巴巴集团自2015年以来通过实施“二选一”行为，要求经营者只能参加本平台的促销活动而不能参加竞争对手的活动，违反了《反垄断法》第17条第1款第（四）项规定。具体行为包括：禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动，尤其是多种奖惩措施保障“二选一”要求实施——减少促销活动资源支持、取消促销活动参加资格、实施搜索降权和取消其他重大权益。

5. 竞争效果分析

优势网络平台利用其优势地位逼迫交易相对方“二选一”的行为有可能因直接损害了平台内经营者的经营自主权、削弱品牌内竞争程度，出现排除、限制竞争的违法后果。

同时，根据竞争法的一般理论，反垄断法所要保护的是公平的竞争环境和竞争结构，这种竞争利益本质上是消费者利益，而“二选一”限定交易的行为也因其间接限制了消费者的自由选择权和公平交易权，实质上也损害了消费者利益。也就是俗称的“烧钱圈地割韭菜”。

即便是放在2-3年之前，我们也很难想象阿里巴巴这样的互联网大厂会因为“二选一”遭受如此重大的处罚——阿里巴巴案的处罚金额高达182.28亿元，一举超越2015年的高通案（60.88亿）创下了中国反垄断执法的处罚纪录。

我们同样也很难想象如此大额的处罚案件用如此迅速的过程完成调查——相较于动辄1-2年调查时间的反垄断执法案件而言，阿里巴巴案从2020年12月24日发起调查到2021年4月6日处罚决定送达阿里巴巴集团，执法机构只用了4个月的时间就完成了执法程序。

而就在2021年4月13日，市监总局会同中央网信办、税务总局召开了互联网平台企业行政指导会针对“二选一”等情况，明确要求互联网平台企业在一个月内全面自检自查。当天开始，包括百度、京东、字节跳动、美团等34家互联网平台企业相继公布了自家《依法合规经营承诺》。

2020年4月30日，市监总局又集中发布了十起违法实施经营者集中和垄断协议案件。

除了反垄断执法机构外，其他部门也关注到了网络平台垄断违法问题。2020年4月29日，交通运输部也释放信号，“要求加强反垄断监管，避免平台公司滥用垄断地位”。

2021年5月12日，最高院召开反垄断审判工作专家座谈会，再次强调要“加强反垄断和反不正当司法，维护公平竞争市场秩序”。

看得出来，反垄断机构的执法手段、政策依据和理论、执法决心都在发展升级。那种认为“大家都做我也做所以法不责众”的看法已经不适应时代了。

此外，“二选一”行为除了受到《反垄断法》的规制外，还有可能引发违反《反不正当竞争法》（第12条）、《电子商务法》（第35条）和《网络交易监督管理办法》（第32条）中的互联网专条而承担行政违法责任。尤其需要指出的是，由于这些规定的使用门槛较低，不需要认定涉案企业的市场支配地位即可作出。比如，2021年2月8日，唯品会就因其“二选一”行为被执法机构以违反《反不正当竞争法》的“互联网专条”为由顶格处罚300万元。

针对网络平台常见的垄断违法行为，我们建议有一定体量的互联网平台应当慎重评估自身的市场力量，准确识别和自我防范可能的垄断风险。重点围绕的领域应包括：

[i]《关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条 限定交易

具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：

（一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；

（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；

（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

[ii] 指导案例78号：北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，来源：人民法院报 发布时间：2017-03-16

[iii] 陈兵，赵青. 互联网平台封禁行为的反垄断法解读[J].法治现代化研究，2020(3):100.

[iv] 王璐，方燕. 互联网领域垄断行为界定与市场力量测度

[J] 中国流通经济，2021(2):13-25.