汇业评论

文 | 潘志成 李天航 汇业律师事务所 合伙人

2020年5月发生在美国明尼阿波利斯的佛洛依德案，引发了席卷全美甚至波及全球的“黑命贵”运动。该案中四名肇事警察后来分别被提起刑事诉讼，其中针对主要嫌疑人德里克肖万的刑事审判于美国当地时间2021年3月29日周一在明尼苏达州汉尼平县地方法院开始审理。然而，就在几天前佛洛依德亲属与明尼阿波利斯市政府达成和解，获得了2700万美元赔偿。这2700万美元究竟是什么和解金？是四名警官刑事案件的和解金吗？

其实双方通过2700万美元达成和解的案件与四名肇事警察的刑事案件无关，也并非所谓先民后刑的刑事和解金。四名肇事警察的刑事案件仍在由明尼苏达州汉尼平县地方法院审理，和解案件其实是由佛洛依德亲属就明尼阿波利斯市政府是否违法而向联邦地区法院提起的民事赔偿诉讼。

一、政府作为拟制人违法的判断规则

明明是警察的犯罪行为，佛洛依德亲属为什么会向联邦地区法院起诉市政府违法？

原来根据美国最高法院在Monell案所确立的规则，任何地方市政府作为法律上的拟制人，如果具备该规则所列举的要素，则其雇员（包括警察）的违法行为可以被视为拟制人自身的违法。具体而言，如果市政府存在具有歧视或者剥夺他人基本权利等内容的规章(policy statement)或者不成文惯例（custom），而基于该等规章或不成文惯例市政府雇员剥夺了受害人的生命、健康、平等等基本权利，则此时违法犯罪的不仅仅是政府雇员，而是市政府作为拟制人自身的违法。在此情况下，受害人可以针对市政府的违法行为向联邦地区法院提起民事赔偿诉讼。

佛洛依德亲属正是依据上述Monell规则，就明尼阿波利斯市政府作为拟制人违法造成受害人死亡的联邦民事赔偿诉讼（federal wrongful death claim）。在佛洛依德亲属提交的起诉状中，特别提及明尼阿波利斯市曾发生多起类似的警察滥用执法权力的案件，包括在2010年曾发生与佛洛依德案极为类似的警察采用明令限制采用的俯卧压迫方式（prone position）控制嫌疑人造成嫌疑人David Smith死亡的案件，以及2018年曾发生报警人Justine Damond被警察错误枪击死亡案，以此佐证明尼阿波利斯市政府存在严重的不作为，长期放任警方滥用执法权力，最终导致受害人佛洛依德死亡。

鉴于明尼阿波利斯市政府存在多起警察滥用执法权力造成他人死亡的案件，市政府作为拟制人存在疏忽和过错的证据较为明显，与前述David Smith案和Justine Damond案市政府通过和解方式结案一样，明尼阿波利斯市政府在佛洛依德案中也最终选择了和解。

终上，2700万美元和解的其实是市政府作为法律拟制人是否存在违法行为的民事案件，并非四名肇事警察自身是否存在违法行为的刑事案件。由此引申出另一个问题，公司作为法律上的拟制人，是否也有类似规则，来判断何时公司作为法律拟制人自身构成违法，而何时仅公司雇员构成违法？

二、公司作为拟制人违法的判断规则

美国对于腐败贿赂、合谋垄断等商业违法行为以刑事处罚为主，而且可以同时对从事犯罪行为员工和员工所在公司分别追究刑事责任。然而，如何区分员工个人的犯罪行为以及公司作为法律拟制人的犯罪行为，需要一套判断规则。

尤其是考虑到，现代跨国公司往往具有庞大复杂的组织机构，雇员甚至可以达到数十万人。无论公司多么优秀、无论公司制定多么完善的合规制度，均难免有个别员工会因自身原因进行商业贿赂、与竞争者合谋等违法行为。在此情况下，如果将个别员工单次、偶发的违法行为认定为公司作为法律拟制人的违法，显然不合理，公司作为法律拟制人也不存在违法意志。相反，如果公司内部大面积员工存在违法行为、违法行为长期存在、公司高层参与违法甚至制定了违法的制度，在此情况下仍仅认定是员工个人违法，显然也不利于对公司违法行为进行打击。

根据美国司法部的刑事执法手册，判断在商业贿赂、垄断合谋等商业违法案件中公司作为法律拟制人是否需要追究刑事责任，将根据被称为菲利普要素（filip factors）的规则来进行判断。这一系列要素包括：

1）违法行为的性质和严重程度，包括对公共利益的损害，以及对于此类违法行为是否有需要追究公司责任的特殊司法政策；

2）公司内部违法行为存在的广泛程度，包括公司管理层对违法行为的参与、共谋或容忍程度；

3）公司类似违法行为的历史记录，包括是否曾被刑事、民事诉讼或被行政执法；

4）公司是否配合执法机关对其员工或代理人的调查；

5）公司是否存在合规制度以及该合规制度的有效性；

6）公司是否及时和主动披露了违法行为；

7）公司是否采取了救济措施，包括是否按合规制度进行执行、是否更换了需承担责任的管理层、是否对违法员工采取了措施、是否向执法机关进行了补偿；

8）追究公司责任是否会具有其他附带后果，包括是否会不当地损害股东利益、退休金持有人以及雇员的利益等；

9）通过民事或行政执法进行救济是否充分；

10）对违法员工追究刑事责任是否充分。

三、我国公司拟制人违法判断规则与企业合规启示

在我国，执法机关针对商业贿赂、垄断合谋等违法行为以行政处罚为主，仅对于符合刑事犯罪构成要件的商业贿赂行为按向非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、受贿罪、向单位行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪等罪名（以下统称“商业贿赂类刑事案件”）进行刑事追诉。然而，在行政处罚方面，区分员工个人行为与公司行为的判断规则较为简单。根据《反不正当竞争法》第七条规定， 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。简言之，区分公司拟制人是否违法的标准是以公司谋取交易机会或竞争优势是否与工作人员行贿行为相关。

在商业贿赂的行政执法实践中，大多数员工的商业贿赂行为会被认定为公司拟制人违法的商业贿赂行为，极少数企业根据《反不正当竞争法》第七条的相关性标准进行抗辩能够成功将员工行为与公司自身行为进行区分。因此在行政执法中不乏一些案件，本可以仅认定为员工个人行为，却最终认定公司违法。

另一方面，在商业贿赂类刑事案件方面，经对公开刑事法律文书进行检索，以向非国家工作人员行贿罪为例，绝大多数案件均仅追究员工个人的犯罪行为，仅有不到8%的案件被认定为单位犯罪。经对公开判决文书分析，我们发现除了绝大多数案件确系个人行为以外，还有一部分案件系因企业在刑事辩护中起到了积极的作用以及建立了比较好的合规制度以隔离法律风险，尤其是刑事法律风险。企业的合规制度在刑事案件中逐步被重视，例如在杨某、郑某等多名某知名跨国婴幼儿用品企业的员工非法提供公民个人信息罪案件中，尽管多个被告人辩护律师提出事实上是公司单位犯罪，而非个人犯罪，但法院依然认定为员工个人犯罪。法院认定的理由是，一方面，企业建立了较为完善的防范员工实施个人信息违法行为的合规制度并有效贯彻实施；另一方面仅有在为单位谋取非法利益为目的，实施公司集体决定或负责人决定的行为，才构成单位犯罪行为。

与此同时，我国有多个省市目前正在试行企业刑事合规不起诉制度。然而此类刑事合规不起诉，是建立在已经将企业行为认定为单位犯罪的基础上，以让企业建立合规制度并通过有效的合规监督来替代追究刑事责任的制度，并未从如何判断公司拟制人是否违法的角度，给出更加合理和明确的判断规则，而该等规则需要企业通过刑事合规标准和制度予以明确，以防止企业陷入刑事法律风险。

因我国立法及司法实践中公司拟制人违法判断规则尚无明文规定，仅能通过对宽泛的法律规定结合司法判例予以总结，因此，我们建议企业可以参考菲利普要素，建立自身的反商业贿赂和反垄断合规制度。企业合规制度的重点并非是区分公司是否从员工违法行为中获益（参见潘志成：《企业反垄断合规工作十大常见误区）》，而是要通过合规制度设计实现在企业内部树立合规文化，能够通过企业内部机制发现违法行为，通过积极举报、全面配合执法机关调查来制止违法行为，并能够查找出问题根源，防范违法行为再次发生；同时，不可忽视的是企业应当在合规制度中体现刑事合规的要件和具体规则，以避免员工个人的刑事违法行为导致企业被追究刑事责任。最重要的是能够通过公司内部合规制度的运行和实施，体现出公司具有自身独立的合规意志，可以与违法员工的意志相区分（参见潘志成：《企业建立反垄断合规制度的五个实务要点）》。如果能够做到这一点，就可具备强有力的证据证明员工的违法行为仅代表员工个人，不能代表公司具有违法行为。