新《刑诉解释》中辩护律师的机遇和挑战
发布时间：2021-03-24
文 | 徐杨 汇业律师事务所 律师
最高院新修的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《新解释》），于年2021年3月1日生效实施。
《新解释》共计27章、655条、9万余字，历经最高人民法院刑事审判专业委员会八次审议和最高人民法院审判委员会全体会议三次审议，是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。
与《2012年解释》相比，增加“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章，增加了107条，作了实质修改的条文超过200条。
面对史上最强司法解释，对于辩护律师尤其是在审判阶段既是机遇，也是挑战，鉴于篇幅限制，本文拟从“辩护与代理”一章进行梳理和评析，抛砖引玉，与同仁共勉。
一、《新解释》的变化
（一）扩大不得担任辩护人的范围。
（二）明确值班律师制度。
（三）明确指派辩护与委托辩护并存的选择权。
（四）完善阅卷权，明确讯问录音录像查阅规则。
（五）删除了法院调查收集证据时辩护律师的在场权。
（六）删除辩护人、诉讼代理人复制案卷材料收取费用的规定。
（七）确立律师助理参加庭审的规则。
二、变化解读
（一）扩大不得担任辩护人的范围。
增加两类禁止担任辩护的人：
（1）被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的人；
（2）配偶、子女、父母三大近亲属在法院任职的人。
（二）明确值班律师制度。
为深入贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善法律援助制度的意见》，充分发挥法律援助值班律师在以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革试点中的职能作用，2017年“两高三部”联合发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》（下称“《值班律师工作意见》”），成为值班律师制度的主要依据。人民法院、人民检察院、看守所为法律援助工作站提供必要办公场所和设施。
需要指出的是，在刑事诉讼中，值班律师只针对犯罪嫌疑人、被告人，法律援助可以适用所有当事人，值班律师是法律援助对犯罪嫌疑人、被告人的一种特别保障制度。被告人无辩护人情况下，法院负有告知约见值班律师的义务。
在押被告人提出的法律援助或者法律帮助申请，应当依照有关规定及时转交法律援助机构或者通知值班律师，“及时”理论上应为“立即”。
（三）明确指派辩护与委托辩护并存的选择权。
对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。
（四）完善阅卷权，明确讯问录音录像查阅规则。
首先，赋予值班律师同辩护律师相同的阅卷权，并且增设“电子数据拷贝”的复制方式。
其次，赋予辩护律师对讯问录音录像的查阅权。对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。
再次，重申和强调《律师法》、“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》、全国律协《律师办理刑事案件规范》中律师保密义务，强化辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料的保密要求，法院可以要求相关人员出具承诺书。
最后，在强化对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时，注意对被害人权利的保护。明确诉讼代理人的权利与辩护人的权利基本相同，在查阅、摘抄、复制案卷材料方面适用对辩护人相同的规定。
（五）删除了法院调查收集证据时辩护律师的在场权。
在辩护律师不宜或者不能收集证据，并向法院提出申请调查取证时，法院认为有必要的应当准许，调查取证过程辩护律师不需要在场，这不仅可以减轻辩护律师工作量，也是对律师个人安全的一种保护。
（六）删除辩护人、诉讼代理人复制案卷材料收取费用的规定。
根据财政部、国家发改委《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》“停征涉及个人等事项的行政事业性收费（其中包括复制费含案卷材料费）”的要求，不少地方早已停收复制案卷材料的费用。因此删除收费的规定。
（七）确立律师助理参加庭审的规则。
《新解释》吸收“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》，律师担任辩护人、诉讼代理人，经法院准许，可以带一名助理参加庭审，从事记录等辅助工作，有利于律师助理的成长，起到“传、帮、带”作用；同时也可以减轻律师的事务性工作负担，提高辩护、代理的效能。但是律师助理不能从事“发表辩护、代理意见”的工作，具体包括申请回避、举证、质证、辩论以及发表辩护、代理意见等诉讼行为。
三、变化带来的机遇和挑战
从上述分析中可以看出，《新解释》在值班律师、阅卷权、调查取证权、配备律师助理等方面，丰富和完善了辩护律师的辩护权，为辩护律师在审判阶段发挥辩护作用提供了更为广阔的空间和手段。但在强化辩护权之际，必须对这些变化要有精准把握和清晰认识，避免执业风险。
第一，对值班律师要有精确定位。
根据《值班律师工作意见》第2条的规定，法律援助值班律师应当依法履行下列工作职责：
（一）解答法律咨询。
（二）引导和帮助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料。
（三）在认罪认罚从宽制度改革试点中，为自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，对检察机关定罪量刑建议提出意见，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书应当有值班律师在场。
（四）对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。
（五）承办法律援助机构交办的其他任务。
法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申请或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护。
《新解释》第46条也明确指出，值班律师的职责是为被告人提供法律帮助。
简言之，值班律师并不当然是被告人的辩护律师，不能享有辩护律师的辩护权，他仅仅为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。
值班律师要成为辩护律师，还必须经过法援机构的指派或者犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的委托。因此精准把握值班律师定位，严格履行值班律师职责，区分与辩护律师权利的界限，避免越权，防范职业风险。
第二，明确“讯问录音录像”的查阅权范围。
关于侦查讯问录音录像，见于最高院刑二庭在2013年《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（下称《批复》）的规定：“自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”
《新解释》新增的第54条对《批复》予以吸收并作适当调整，规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”
具体而言：
（1）讯问录音录像的范围限于“作为证据材料向人民法院移送的”。
根据《刑事诉讼法》第40的规定，辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅本案的案卷材料。
对于移送法院的录音录像（包括讯问录音录像），无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。
因此，取消《批复》中要求“已在庭审中播放”的限定，只要移送到法院，就可以查阅。
另外，本条规定的“讯问录音录像”，应当包括作为证据材料向人民法院移送的相关监察调查过程的录音录像。
《人民检察院刑事诉讼规则》第263第2款规定：“对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以向监察机关调取。”
第76条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”
（2）对于移送法院的证据材料（包括讯问录音录像），无论公开还是不公开审理，无论是否涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密，都应当在庭审中举证、质证后才能作为认定案件事实的依据。
因此辩护律师为行使辩护权，做好充分的辩护准备，也应当允许事先进行查阅。所以《新解释》也取消了《批复》中“不属于依法不能公开的材料”的限定。对于涉密的部分，《新解释》第55条专门了规定保密义务。
（3）讯问录音录像可以查阅，但不能复制。
讯问录音录像具有一定特殊性，尤其是作为证明取证合法性的时候，可能涉及到侦查机关的办案策略和方法，也可能涉及到其他关联案件等，因此《新解释》仅对“辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”，改变了《批复》中“辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许”的做法，限制辩护律师对讯问录音录像的复制权。
第三，严格贯彻“查阅、摘抄、复制案卷材料”的保密要求。
《新解释》新增的第55条规定：“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。违反前款规定的，人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门，建议给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
上述规定尽管是对《律师法》、“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》、全国律协《律师办理刑事案件规范》中相关规定的重申，除了进行照应的考量，更为重要的是旗帜鲜明的表明对辩护律师保密义务强化的态度，特别是在信息传播技术更为发达、便捷的情况下，辩护律师更容易利用自媒体等平台披露案情，给法院造成巨大压力。
在实践中，违反保密义务导致律师被追究行政、乃至刑事责任的情况也是屡见不鲜。
因此，要充分认识保密义务的重要性，防范执业风险，才能更好的维护当事人的合法权益。
《新解释》的全面实施，人权保障观念的发展进步，必将为刑事辩护业务带来更多的机遇，但执业风险也随之而来。只有精准掌握《新解释》的立法意图，吃透精神，才能抓住机遇，迎接挑战。
