汇业评论

文 | 焦磊鹏 汇业律师事务所 合伙人

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》获得全国人大常委会通过，已于2021年3月1日正式施行。在修正案中对部分刑法条款进行了修改，其中对欺诈发行股票、债券罪有较大修改。

一、“欺诈发行股票、债券罪”新旧法条对比

二、“欺诈发行股票、债券罪”修改的主要内容

（一）增加了欺诈发行证券的种类

法条修改前，欺诈发行证券的种类为股票和公司、企业债券；法条修改后，欺诈发行证券除了股票和公司、企业债券外，增加了存托凭证，及国务院依法认定的其他证券。

（二）增加了本罪实行主体

本罪属于特殊主体犯罪，是在证券发行文件负有如实陈述相关情况的法定义务主体。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第43条、《上市公司证券发行管理办法》第56条、《公司债券发行与交易管理办法》第13条规定，发行人及其全体董事、监事、高级管理人员应当在发行文件上签字，承诺不存在虚假陈述、误导陈述或重大遗漏；《存托凭证发行与交易管理办法》第17条的规定，境外基础证券发行人的董事、高级管理人员应当对照顾说明书签署书面确认意见。

在修改前，发行人控股股东或实际控制人（未担任董事、监事、高管职务的）组织、指使实施上述行为的，根据刑法理论，可能成立该罪的教唆犯，或间接正犯（受组织或指使的人缺乏犯本罪故意的情况）；修改后，将控股股东、实际控制人组织、指使实施的行为，直接规定为本罪的实行行为，便于独立定罪量刑。

（三）增加了自由刑的法定刑，调整了罚金刑

法条修改前，自然人犯本罪最高刑期为五年；单位犯本罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，最高刑期也为五年。法条修改后，自然人犯本罪最高刑期可达十五年；单位犯本罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，最高刑期也可达十五年。

法条修改前，自然人犯本罪，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金；单位犯本罪，对单位判处罚金刑，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员未规定罚金刑。法条修改后，自然人犯本罪，并处或者单处罚金；单位犯本罪的，对单位判处，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并处或单处罚金；同时，对控股股东、实际控制人，规定并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

三、 “欺诈发行证券罪”在司法实践中的适用

（一）欺诈发行证券范围的界定

本罪法条修改前，欺诈发行证券的范围比较明确，仅限于股票、公司或企业债券；修改后，欺诈发行的范围为股票、公司或企业债券、存托凭证，以及国务院依法认定的其他证券。

对刑法条文明确列举的证券种类，在认识上不存在问题，但对“国务院依法认定的其他证券”如何界定，因直接涉及罪与非罪的的界限，对其进行辨析于司法适用而言意义重大。

1.理解为概括性规定，缺乏可预测性

本文“概括性规定”是指，行为人对概括性规定的内涵具备认知或认知可能性，违反后不能以不知道为违法阻却事由。如“实施某行为具有其他严重情节的”，其他严重情节只是对“某行为”本身的法律评价，只要“某行为”的内涵是具体明确的，不会影响行为人对法律的可预测性；如“其他欺诈手段”，虽然“其他”是抽象概念，但“欺诈手段”的内涵一般是清楚明了的，也不会影响行为人对法律的可预测性。

但“国务院依法认定的其他证券”表述中，“依法”本身就是个宽泛概念，我国的法包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章、自治条例等，何谓“依法”过于抽象；“证券”更是个抽象概念，英美等证券立法较早的国家，至今也无法给证券下一个准确的定义，我国《证券法》亦未对证券进行定义；查阅证券立法资料，发现立法机关、法学家对何谓证券亦是无法定论，以至于不敢在《证券法》中对证券下定义。在这种情况下，不能苛求行为人能认识到何谓“其他证券”，自然单凭该规定不能入罪。

2.理解为引用性规定，缺乏引用依据

立法中，如果法律规范的中内容在其他法律法规中已有规定，可以直接引用，如“违反票据法规定，……”，或“违反国家规定……”。刑法规范以引用的方式进行表述，所引用的依据应当明确，行为人结合所引用的规定能够对刑法规定具备可预测性，否则亦违反“法无明文不为罪”的原则。

结合我国《证券法》，甚至证监会制定的部门规章、规范性文件，亦无法界定何谓“其他证券”。正如上文所述，立法部门在立法时也无法准确界定证券，所以在立法过程中刻意回避了这个问题。

3.理解为授权式的规定较为妥当

如果我国刑法仍遵守“法无明文不为罪”的原则，笔者认为将该规定理解授权式规定较为妥当：

（1）在国务院依法认定何谓其他证券之前，欺诈发行的证券种类为股票、公司或企业债券、存托凭证。

（2）依法认定的语义射程应在所列举证券种类范围之内。股票、公司债券、存托凭证，分别由《公司法》、《证券法》、《企业债券管理条例》规定，均是由行政法规以上层级的法律认定的，那么国务院依法认定的法至少不能低于上述层级；上述三种证券具备投资性、市场流通性、风险收益性、涉众性（投资者众多，且相比发行人处于明显弱势，故法律提供额外保护）、发行需审批或注册等特性，依法认定的其他证券至少应该符合上述特性，如英美判例法中认为政府债券无风险，不认为其属于证券。

（二）发行方式的界定

欺诈发行的方式，应该包括公开发行和非公开发行。

首先，法条用语为“发行”，则发行包括公开发行和非公开发行；从《证券法》规定中也可以看出，发行包括公开发行和非公开发行。

其次，证监会或证券交易所对股票、债券、存托凭证等的公开发行和非公开发行，都规定了注册或备案制度，都要求发行人及其董监高如实披露的义务。

其三，无论公开发行或非公开发行，都具备可流通性；如实披露，便于维护证券交易正常秩序，防止损害公众利益。

其四，对欺诈发行股票、债券罪的生效判决来看，司法实践中一直将发行私募债券的行为以该罪入刑。

（三）重要事实、重大虚假内容的界定

本罪规定，构成欺诈发行的前提是在发行文件中隐瞒重要事实或编制重大虚假内容，但“重要事实或重大虚假内容”的概念又比较抽象，给司法适用带来模糊空间。

本罪的犯罪客体为复杂客体：监管部门对公司企业的管理秩序、证券投资者的投资权益。因此，隐瞒的事实或编造的内容，应当足以损害管理秩序和投资权益，才符合重要或重大的标准。

根据证监会的要求，发行人至少需要如实披露以下方面的情况：主体资格、经营情况、规范运营情况；发行人、控股股东或实际控制人遵纪守法情况、财务状况、所募资金使用说明等。在要求所披露的方面，应当符合证监会的最低要求，才能获得发行注册或发行备案。发行人及其他负责人，在不符合发行要求的情况下，隐瞒事实或编造内容骗取了发行资格，应该被认定为达到了重要或重大的程度。

如果发行人本身符合发行或备案的条件，仍实施了隐瞒事实或编造虚假内容的行为，则需要结合具体情况来判断是否足以误导一般投资者作出错误投资决策。

（四）数额巨大的界定

法条规定，发行股票或公司、企业债券、存托凭证，以及国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的，构成本罪。数额巨大的数额，如何理解及如何计算，于本罪而言意义也非常重要。

1.“数额巨大”的概念

发行证券，其实质就是发行人在通过审批或注册的情况下，向投资者销售自己发行的证券。因此，发行证券数额巨大，就是销售证券数额巨大，从这个角度出发，“数额巨大”仍至少有2种理解：销售证券的数量数额巨大；销售证券的金额数额巨大。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五条，规定了欺诈发行应予追诉的4种具体情形，其中就有：（一）发行数额在五百万元以上的。结合该司法解释规定的计量单位，可以确定数额巨大是指证券销售金额数额巨大。

2.数额巨大的计算

（1）应以发行所得和应得的金额合并计算

发行证券的金额巨大，该金额是以发行人实际收到的金额计算，还是以应收加已收的金额计算，目前法律并没有明确规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

发行证券，其本质上就是向投资者销售所发行的证券，因此可以借鉴该规定的精神，以发行所得和应得的金额合并计算来确定是否达到数额巨大。

（2）所得和应得计算时间节点

根据我国《公司法》、《证券法》的规定，发行股票、公司债券、存托凭证由证券公司承销；证券公司承销分为代销和包销，包销又分为全额包销和余额包销。发行所得和应得计算节点，会因承销方式不同而存在区别。

①代销方式下发行应得的计算

代销，由证券公司代为销售；具体流程一般如下：投资者完成认购，在约定期限内将认缴资金缴至资金专用账户（一般由发行方、承销方、托管银行三方共同监管）；发行期满后，证券公司将募集资金扣除发行费用后将资金交由发行人实际占有支配。证券公司作为发行人的代理人，与投资者签订的认购协议生效后，发行人就有权要求投资者履行付款义务，该部分金额就属于应得，如果达到数额巨大，就符合本罪犯罪构成。

根据《证券法》规定，发行股票在发行期满后，如果被认购的比例未达到百分之七十，属于发行失败，所募集款项及利息应退还给投资人。如果将认购比例达到百分之七十，理解为认购协议生效条件，则投资者认购金额不属于发行应得金额，鉴于展开论述篇幅较长，将另文阐述。

②余额包销方式下发行应得的计算

余额包销，由证券公司先代为销售，发行期满还有未售出的证券由证券公司买入，证券将所募集款项在约定期限内划给发行人。

自余额包销协议生效后，发行人所发行的证券已经确切得全部售出，其应收款项即为发行应得

③全额包销方式下发行应得的计算

全额包销，由证券公司将发行的证券全部买入，并在约定期限内将资金支付给发行人。

自包销协议生效后，发行人所发行的证券已经全部售出，其合同价款即为发行应得。

④发行所得的计算

发行所得就是发行人发行证券实际收到的金额，这个一般不会存在认识上的歧义。发行期满后，证券公司将所募集资金扣除发行费用后向发行人账户划转，该部分资金属于发行人所得。但需要注意的是扣除的发行费用虽然由证券公司预先扣除，但仍应计算为发行所得，因为该部分成本本应由发行人支付，只是支付方式为预先扣除而已。

四、 结语

欺诈发行证券罪，是一个比较复杂和专业的罪名。因为证券发行本身就是一个比较复杂和专业的行为，涉及到的领域包括财务、税务、法律、金融、市场等专业领域，涉及到的规范既有法律、行政法规，还有包括大量的部门规章和部门规范性文件等。本文限于篇幅和笔者认知，可能存在一些不够全面的论述，也有许多应当探讨的方面没有提及，有待以后不断完善。