汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

春节假期还未结束，中国法院又给消费者送上节日大礼盒。据媒体报道，苹果用户金某就苹果公司向上海知识产权法院提起诉讼，指控苹果公司滥用其支配地位在苹果应用商店（App Store）内存在收取高额佣金、同时存在搭售和拒绝交易等行为，要求苹果公司赔偿其10万元损失并公开道歉，该案已于近日被上海知识产权法院正式受理。

对于同样由消费者提起的苹果税反垄断诉讼，美国法院却极不情愿承认消费者具有原告资格，仿佛一旦承认消费者具有原告资格，就打开了一个潘多拉魔盒，大量案件会涌入法院。中国法院给中国消费者送上大礼盒的同时，是否也悄悄地为自己拆开了这个潘多拉魔盒？中国法院是否有应对之道？对于中国企业而言又有哪些启示？

原告资格——反垄断诉讼程序中的潘多拉魔盒

事实上早在几年前，美国的消费者就曾对苹果公司在其设备平台之苹果应用商店向应用开发者（App Developer）收取30%佣金抽成（又称为“苹果税”）的行为提起反垄断诉讼，例如Robert Pepper代表一组消费者诉苹果公司的案件（Apple v. Pepper，参见潘志成：《反垄断与电商合规系列一：苹果案庭审五大看点》）。

但是此类由消费者提起的反垄断诉讼，道路并不平坦。在前述Apple v. Pepper案中，苹果公司在双方刚刚进入明确诉辩争点的诉答阶段（pleading stage），即提出原告缺乏起诉资格（lack of standing），并据此请求法院在案件进入实体审理前驳回原告起诉（motion to dismiss）。一审法院还真支持了苹果公司的诉请，二审法院则认为应当给予原告诉讼资格。双方单单就原告是否具有原告资格的程序问题，你来我往一路打到美国最高法院。

在美国最高法院的庭审中，美国司法部还作为支持苹果公司的法庭之友向最高法院发表意见，认为在苹果应用商店——应用开发者——消费者这一销售模式下，不应当给予消费者原告资格。戈萨奇等四名保守派大法官也认为不应给予消费者原告资格，最后还是卡瓦诺大法官在关键时刻站队自由派大法官，形成了五比四的判决，认定消费者具有原告资格。

然而，要准确理解和把握Apple v. Pepper案给我们的反垄断诉讼所带来的启示，应注意以下两个程序要点：

启示一：直接购买者与原告起诉资格

在苹果税案件中，消费者指控苹果公司的收取30%的高价佣金，实际上并非针对用户收取，而是针对应用开发者收取。然后，应用开发者自行对应用（App）定价，并在苹果应用商店中向用户出售应用，将其中30%的佣金支付苹果公司。那么即便假定苹果公司具有滥用行为，究竟谁是滥用行为的受害者者？是应用开发商？还是用户？还是二者均可？

在现实经济生活中有许多类似情形，许多中间产品的生产厂商在细分市场具有极高占用率、甚至可以具有一定市场支配力，但其中间产品并不直接销售给用户，而是以极高的价格销售给终端产品厂商，终端产品厂商再将终端产品加价（mark up）销售给消费者,将其支付给垄断者的购买费用转嫁给消费者（passing on theory）。在此情况下，消费者能否起诉具有具有支配力的中间产品厂商？

根据美国反垄断法的伊利诺伊砖案先例判决（Illinois Brick v. Illinois），答案是否定的。在伊利诺伊砖案中，伊利诺伊砖公司出售混凝土砖给建筑商，建筑商建好房子后出售给包括伊利诺伊州政府在内的购房人。伊利诺伊州起诉伊利诺伊砖公司，认为伊利诺伊砖具有垄断地位并向建筑商收取了不公平的高价，建筑商在将建好的房子出售给购房人时，又将伊利诺伊砖公司收取的高价转嫁给购房人。然而美国最高法院判决在该案中购房人没有原告资格，只有直接从垄断者那里购买产品的购买者即建筑商才有原告资格。

然而吊诡的是，伊利诺伊砖案并未被推翻，也并未阻止苹果案的消费者起诉苹果公司。卡瓦诺大法官所代表的多数大法官认为，根据伊利诺伊砖先例判决，消费者可以具有起诉苹果公司的原告资格。在应用开发商-苹果应用商店-消费者的交易链条中，直接购买者正是消费者，而出售方恰恰是苹果公司。

同为特朗普任命的戈萨奇大法官在其反对意见中，对卡瓦诺大法官对原告资格的认定和理解进行了猛烈批评。在戈萨奇大法官看来，真正决定消费者是否具有原告资格，不仅仅是合同的签订形式，而是原告作为主张损害赔偿的一方与造成损害的一方之间是否具有真正的近因关系（proximate cause）。

所谓近因关系，是指原告与被告之间必须具有因果关系链条中紧密相连的关系，其中不能有第三方因素的介入。苹果应用商店与应用开发者之间可以具有近因关系，苹果应用商店直接向应用开发者30%的佣金抽成；但是消费者与苹果应用商店之间的因果关系已经被第三方介入——定价由应用开发者决定，因此消费者与苹果应用商店之间不再具有真正的近因关系。不具有近因关系所产生的后果，是难以判断消费者的损害究竟是苹果应用商店造成、还是应用开发者造成。

回到我国法院受理的苹果税诉讼或类似的消费者反垄断诉讼案件当中，我国法院和企业应如何准确理解和把握Apple v. Pepper案的含义？首先需要明确，即便是对于美国法院，伊利诺伊砖案的先例判决也并未被对推翻。对平台经济领域中平台经营者——入驻平台经营者——用户之间的交易模式，可能存在不同理解（参见潘志成：《反垄断与电商合规系列二——美国最高院苹果案给予的三点合规启示》），但至少对于传统的中间产品厂商——终端产品厂商——消费者交易模式而言，消费者与中间产品厂商之间由于缺乏近因关系，消费者起诉中间产品厂商的诉讼仍应判定原告缺失起诉资格。

启示二：诉答阶段能否请求驳回起诉

需要特别说明和澄清的是，美国最高法院审理的Apple v. Pepper案，仅仅是判定原告是否具有起诉的资格，与苹果公司是否具有垄断行为无关。

根据美国联邦民事诉讼程序（FRCP），原告将起诉案件递交法院并由法院受理和向被告送达之后，案件并不会自动进入实体审理（trial）阶段,其中还需要经历被告答辩（answer）、提出反请求（counterclaim）这样一个双方明确诉辩争点的诉答阶段(pleading stage)；在这之后，双方会进入事实发现阶段（discovery）；事实发现阶段结束后，进入实体审理前，双方还可以申请简易裁决（summary judgment,无需实体审理的裁决）；最后，极少量的案件会真正进入实体审理（trial）,由陪审团或法官结合证据对事实进行认定（jury trial or bench trial）。

根据美国联邦民事诉讼程序规定第12条（b）(1)项，被告在进入诉答阶段就可以基于受理法院缺乏争议事项管辖权（lack of subject matter jurisdiction），请求法院驳回原告起诉（motion to dismiss）。而在司法实践中，原告是否具有起诉资格往往被理解为法院司法管辖权的事项之一，因此对于原告缺乏起诉资格的案件，也可以根据FRCP 12 (b)(1)请求驳回原告起诉（motion to dismiss for lacking of standing）。法院在审查原告是否具有原告资格之后，在诉答阶段直接判决（judgment on the pleading）。

反观我国民事诉讼，在原告申请立案被法院受理之后，案件就直接进入实体审理阶段。对于垄断诉讼而言，特别是涉及平台领域的案件，假如越来越多的推定证据被允许使用，被告将面临繁重的举证责任（参见潘志成：《平台领域反垄断指南解读——反垄断执法利箭变化几许》）。此时，假如原告本身因缺乏厉害关系而事实上不具有起诉资质、或者其主张的理论本身在逻辑上都无法成立，是否还需要被告承担大量的举证工作，双方是否仍需要进行实体的审理？此种情况下的举证质证和审理是否会构成对被告不公平、不合理的程序负担？

回到我国法院和企业所面临的苹果税诉讼或类似的消费者反垄断诉讼案件当中，我国法院或被诉企业能否在审理程序中寻找到突破口，避免因各种明显不合理起诉，而需要承担大量不必要的相关市场界定（例如是否为可授权的智能移动设备操作系统）、是否具有支配地位、是否存在垄断行为的举证质证工作。

下集预告——实体司法盲盒能否破解？

上海知识产权法院受理消费者提起的苹果税反垄断诉讼案件后，反垄断诉讼程序的潘多拉魔盒已经打开，各种类型原告提起的反垄断诉讼会纷纷进入法院。接下来法院会发现又不得不面对一个（更为可怕的）司法盲盒：消费者主张的10万元损失是由苹果应用商店造成还是应用程序开发者造成？如果苹果具有市场支配地位，会给被迫接受佣金抽成模式的应用程序开发者造成损失，然而应用程序开发者在定价时是否转嫁了损失，有没有迫于市场竞争压力吸收部分损失？消费者的损失与应用程序开发者的损失是否重复？二者如何区分？法院是否有能力进行精确计算？对于这些问题，本文暂时没有答案，敬请各位期待苹果税反垄断诉讼后传——盲盒破解。