汇业评论

文 | 李徐伟 汇业律师事务所 合伙人

2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“新司法解释”）开始施行，自此，我国建设工程领域进入《新司法解释》时代，其将会对我国未来十多年的工程项目（含国际工程项目）的业务开展、招标投标、签约、履约、项目管理及争议解决等产生巨大的深远影响。

笔者以为，一部新的司法解释的诞生，不是为了催生出更多的争议与纠纷，而应是为了更好地促进整个行业的长期的良性循环发展，即，“讼”非吾之目的，而“无讼”方为吾之根本。同时，笔者注意到，目前我国鲜有律师同行能够站在工程项目管理，尤其是国际工程项目的承包、实施与管理的角度，全面逐条地深入解读这部建设工程领域最为重要的司法解释。基于此，笔者站在我国工程企业的角度，从国内工程法律实务与国际工程法律实务两个不同的法律实务领域，全面逐条精解《新司法解释》的所有条文，尤其是针对《新司法解释》可能会对我国工程企业在国内工程项目以及国际工程项目中的项目管理所产生的影响，提出自己的相关建议，以飨读者。

为便于阅读，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）以下简称“原司法解释一”；而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）以下简称“原司法解释二”。在下文中，李律师将按《新司法解释》的条文顺序进行解读。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

解读：

第一，《新司法解释》开宗明义即明确了其适用范围为建设工程施工合同纠纷。

第二，工程总承包项目，是否适用或部分适用《新司法解释》，并未明确，故，将来在司法实践中可能会出现争议。因此，从工程项目全过程法律风险防控的角度，工程企业在工程总承包项目的投标、签约、履约、项目管理以及争议解决的整个过程中，一方面，应尽可能地考虑到《新司法解释》的相关具体规定的有利与不利因素；另一方面，还应准确理解工程总承包项目与施工总承包项目两者之间的区别，尤其是不应将工程总承包项目当作施工总承包项目进行管理，这种严重错误的做法无论是在国内工程项目还是在国际工程项目中，都普遍地存在。

第三，由于EPC模式长期以来在我国并未得到真正意义上的发展，而国内正大力推行的工程总承包项目，并非是国际上通行的EPC项目（详见李律师后续文章解读），所以，这就造成了我国工程企业普遍缺乏对EPC项目的准确认识与深入理解，还是习惯以国内的施工总承包项目中积累的实务经验，尤其是仅针对我国施工合同纠纷的法律规则所积累的国内实务经验，运用到EPC国际工程项目的投标、签约、履约与项目管理等过程中，从而造成我国工程企业在EPC国际工程项目的投标、签约、履约与项目管理等过程中，出现重大法律风险判断遗漏、错误、误解以及严重违约等不利情况。

第四， 我国以往的施工合同纠纷的司法解释以及《新司法解释》，大多数法律规则均带有明显的我国特殊国情背景下的复杂因素，所以，我国工程企业在参与国际工程项目承包的全过程中，应尽可能地避免受其影响，应把所需要遵守的规则以及权利义务的来源，重点放在具体的合同约定上。

第一条   建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

解读：

第一，本条结合了《原司法解释一》第1条与第4条的规定，主要变化在以下两个方面：一是民法典第153条第1款将导致合同无效的法律形式的范围限定在全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，但没有明确吸纳效力性强制规定的概念；二是将“收缴当事人已经取得的非法所得”的规定删除。

第二，本条之所以将“收缴当事人已经取得的非法所得”的规定删除，一方面是为了符合民法典第179条的规定；另一方面是因为该职权已明确由行政主管部门行使。

第三，本条规定了五种导致合同无效的情形。需要特别注意两点，一是中标无效导致合同无效的，根据招标投标法的相关规定，还可细分为若干种情形；二是第2款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的合同效力问题的认定，目前在司法实践中存在一定的争议，主要体现在对于发包人参与的挂靠情形认定合同无效，但对于发包人没有参与的挂靠情形是否也应认定合同无效，存在分歧。

第四，特别提示我国工程企业及实际施工人，在《新司法解释》规定下的合同无效，已不再像此前的司法解释中出现的合同无效承包人反而获得更多利益，或与合同有效无异的权利义务一边倒的情况，即合同无效将可能会给承包人造成不利。所以，我国工程企业应尽可能避免出现合同无效的情况，而在合同无效的情况下，应特别重视项目履约与项目管理的全过程法律风险防控工作。

第五，特别提示我国工程企业，应避免受我国国内司法实践中长期以来合同无效承包人反而受益的影响，在国际工程项目承包的过程中应特别关注合同效力问题的法律风险，因为在国际工程项目中一旦出现合同无效的情况，对我国工程企业将可能会造成根本性的法律风险，极端情况下甚至可能会造成血本无归的情况，这是由我国国内诉讼仲裁与国际工程仲裁所面对的法律风险不同所造成的。

第六，考虑到我国正大力推行工程总承包项目，而自《工程总承包管理办法》施行后，要求工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，这就给从事工程总承包业务的设计单位造成不利影响，而据李律师以往经验，实务中通过联合体的方式实施工程总承包项目，无论是在沟通、配合、协调还是其他方面，均可能会存在比较大的困难或障碍，所以，以设计单位牵头的工程总承包项目，设计单位务必要重视签约、履约与项目管理等全过程法律风险的防范工作，以避免遭受重大损失。

第二条   招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第1条的规定保持一致。

第二，当发生“实质性内容”不一致时，中标合同的效力优先于实际履行的合同的效力，但前提是中标合同有效。

第三，实务中关于变更付款方式或付款期限的约定，是否属于“实质性内容”的变更，可能会存在比较大的争议。李律师认为，在理解该问题时，可以从变更付款方式或付款期限给当事人在财务上等实体权益造成的影响程度加以判断，而不能一概而论。

第四，本条所规定的工程范围不一致，可能会发生在承包人由仅负责施工调整为负责设计与施工等特殊情况，在此情况下，工程企业应单独签订设计合同并应明确合同性质为非工程总承包项目。

第五，在国际工程项目中，我国工程企业在与业主对原合同的实质性内容进行变更时，务必要重视变更后的协议的效力问题，尤其是涉及我国工程企业重大权利义务的相关事项，比如工程范围的变更、价款与工期的调整等，务必要通过规范而专业的书面协议予以约定。

第三条   当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第2条的规定保持一致。

第二，本条将发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的合同效力补正的时间点设置为“起诉前”。

第三，如上述，工程总承包项目是否适用或部分适用《新司法解释》？如适用，则是否可依据本条认定实务中可能会存在的起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程总承包项目的合同无效？还有待观察后续的司法实践。所以，工程企业在承接工程总承包项目时，务必要重视发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续所可能带来的合同无效的法律风险。

第四，在国际工程项目中，我国工程企业必务要重视业主提出的由承包人负责办理相关规划手续及证件许可等要求，如不得不接受的，则应重视对由此可能会造成的工期责任的谈判与相关约定。

第四条   承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释一》的第5条规定保持一致。

第二，本条将承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同的效力补正的时间点设置为“竣工前”，不同于上述第三条规定的“起诉前”，主要是因为超越资质等级许可的业务范围承接工程项目，涉及承包人的履约能力问题，而非工程项目的合法性问题，所以，在允许合同效力补正的前提下，将该时间点设置为竣工前，相对比较合理。

第三，对于存在本条规定情形的工程企业，应争取在竣工前取得相应的资质许可，尤其需要注意的是，在《新司法解释》规定下的将来的无效合同处理的司法实践，已很难再出现像过去的承包人优势一边倒的情况，所以，在合同存在无效情形的情况下，工程企业应更加重视工程项目的全过程管理与法律风险防控的相关工作。

第四，在国际工程项目中，尤其是重大风险履约项目，李律师特别建议，我国工程企业应定期审查与评估可能存在的项目合同无效以及重大签约、履约瑕疵的法律风险，应及时在项目管理的过程中进行相应的专业化的补救，以避免将这些致命的法律问题拖到难于挽回的争议解决阶段。

第六条   建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第3条的规定保持一致。

第二，自《原司法解释一》问世到《原司法解释二》的施行，整整十多年的时间里，发包人在与承包人纠纷的博弈过程中，完全处于绝对的劣势，这是因为人民法院在适用《原司法解释一》在处理承包人的主张时，事实上将无效合同当成有效合同处理，甚至是让承包人因为合同无效反而获得更多的利益；而在处理发包人的主张时，则坚持合同无效的处理原则，典型的例子是合同无效，发包人无法依据合同约定向承包人索赔其工期延误等责任，这就造成了在我国法庭上经常出现承包人积极主张合同无效的情况。

第三，《原司法解释二》第3条针对《原司法解释一》所造成的上述问题，进行了一定程度上的调整，力图尽可能地平衡发包人与承包人的权利义务关系。所以，我国工程企业在《原司法解释二》出台，尤其是进入《新司法解释》时代后，务必要转变以往的工程项目管理理念，真正地重视工程项目管理人才的培养与工程项目的全过程管理与法律风险防控的工作。

第四，本条规定以赔偿实际损失为基本原则，除了在第一款明确规定了相应的举证责任与范围外，还在第二款明确规定了在损失无法确定时的“参照依据”，这为将来的工程纠纷中发包人向承包人主张过错责任提供了比较大的可能性与足够的空间。

第五，虽然《新司法解释》在处理无效合同时，已对以往出现的发包人在与承包人纠纷博弈的过程中处于绝对劣势的极其不合理的情况，进行了一定程度上的调整，但是，实质上也是间接地承认了我国在处理合同无效情况下的承包人主张时，是按有效合同处理的，这就造成了我国工程企业在承接国内的工程项目时，压根就体会不到国际工程项目中合同无效所可能带来的致命的法律风险。

第六，基于上述，李律师提示，已走出国门或将走出国门参与国际工程竞争的我国工程企业，务必要了解我国司法解释为了照顾农民工利益，对无效合同处理所做出的上述特殊安排，在承接与管理国际工程项目时，务必要重视合同无效的法律风险。

第八条   当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第5条的规定保持一致。

第二，本条规定虽逻辑缜密，有利于解决司法实践中复杂的开工日期的认定问题，但李律师认为，其完全脱离了当事人的意思自治与自由约定，对开工日期的认定创设了一条新的规则，即倾向将开工日期认定为一种实际行为，而不是一种合同约定。

第三，根据建设工程领域的相关立法规定，“开工条件”可理解为以下几个方面：

1.文件审批方面：

（1）施工图经过审核并加盖审图章；另外，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位进行会审、交底，图纸会审纪录已经由有关单位会签、盖章，并发给有关单位；

（2）合同或协议已经签订(虽然建筑法中未明确规定，但办理开工许可证时必须具有合同文件)；

（3）建筑工程施工许可证已经办理、领取；

（4）三材指标或实物已经落实；

（5）施工组织设计(或施工方案)已经编制，并经批准；

（6）施工图预算已经编制和审定，施工资金已经准备完善；

2.工作场地与设施方面：

（1）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电，已基本完成；

（2）塔吊、模板、钢筋加工机器等设备基本上已备齐；

（3）工程定位测量已具备条件；

（4）其他条件：材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求。临时设施能满足施工和生活的需要；施工机械经过检修能保证正常运转；劳动力已调集能满足施工需要，安全消防设备已经备齐等。

第四，以上第三点提到的“开工条件”，在司法实践中是否需要全部具备，李律师认为并不一定，至于其中那一些是必备条件，则有待观察后续司法实践。

第五，关于本条规定，应引起工程企业的特别重视，可以说其是我国十多年来十分罕见地对承包人做出的明显不利的法律规定，其完全有可能会导致工程企业面临巨大的工期违约风险。所以，李律师建议，工程企业在不得不提前进场的情况下，应委托专业律师起草开工条件未具备的函件并发送给业主。

第六，在国际工程项目中，我国工程企业应特别重视开工日期的合同约定，如约定的开工日期与实际履约的情况不符，并对我国工程企业产生不利的，则应严格依据合同约定，及时向业主（和/或工程师）提出工期索赔，以尽可能避免造成后期履约或争议解决时的被动局面。

第九条   当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

解读：

第一，本条与《原司法解释一》第14条的规定保持一致。

第二，本条与第八条关于“开工日期”的认定规则基本一致，即我国司法解释有脱离合同约定而另行创设一条新的认定竣工日期的规则之嫌。

第三，对于国内工程项目而言，我国工程企业应注意保存提交竣工验收报告的相关书面记录。

第四，对于国际工程项目而言，我国工程企业务必要重视“国际工程项目的竣工（和/或移交）条件与程序等相关约定”，而不能以是项目所在国的工程习惯或国内工程习惯履约，因为国际工程项目的争议解决往往约定了国际仲裁，而国际仲裁又往往以合同的约定为准。所以，如我国工程企业不严格按照合同约定履约，在国际仲裁的争议解决中就极有可能会被业主抓住机会进行反制的重大风险。

第五，在国际工程项目中，我国工程企业应避免受我国司法解释本条第3款的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定的影响，因为国际工程项目所在国的法律极有可能没有该规定或类似规定，所以，在国际工程项目中应尽可能做好签约的工作并以合同约定为准。

第十条   当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第6条的规定保持一致。

第二，本条虽确立了承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的法律规则，但同时也赋予了承包人比较宽松的工期索赔条件，所以，本条规定可理解为：一方面，以此惩罚承包人未按约定期限提起工期索赔的行为；另一面，则以此鼓励承包人积极做好项目管理，及时（未必是严格按合同约定）向业主提出工期索赔。

第三，在国际工程项目中，我国工程企业应避免受本条规定的影响，应严格按照合同约定的期限、条件及程序等提起工期索赔，例如，合同约定向工程师提起索赔的，则不能仅向业主提起索赔，因为不符合合同约定的索赔程序。未严格按照合同约定的期限、条件及程序等提起索赔，是我国工程企业普遍存在的严重履约问题，应引起高度重视。

第十三条   发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

解读：

第一，本条与《原司法解释一》第12条的规定保持一致。

第二，我国工程企业应重点关注本条的两点，一是发包人直接指定分包人分包专业工程所造成的建设工程质量缺陷的过错责任；二是承包人的过错的具体情形。

第三，在国内的工程项目中，总承包单位应侧重对指定分包人所造成的工期、质量、价款、安全等问题及时通过书面函件的方式向业主提出权利主张，并固定有利事实；而在国际工程项目中，我国工程企业尤其是要避免受本条规定的影响，重视指定分包人的合同文本的起草与重要约定，并对业主指定分包人不具备相应的履约条件或资质等问题及时提出书面异议。

第四，关于承包人存在过错情形，可以从两个方面考虑，一是合同具体约定；二是注意义务。例如，在施工总承包模式下，作为一名经验丰富的承包人，对于业主提供的有明显缺陷的设计文件等负有一定的审查与提示义务，如承包人未能尽到该义务，则可能会被认定为存在过错，并进而承担相应的过错责任。

第十四条   建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

解读：

第一，本条与《原司法解释一》第13条的规定基本保持一致。

第二，本条所规定的“发包人擅自使用”，不能机械地进行理解，工程企业应在发生发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程时，及时通过书面等能够证明的方式固定有利事实。

第三，工程企业应注意，在质量保修期限内，发包人仍应有权要求承包人对承包人的原因所造成的工程质量缺陷进行修复等工作。

第四，在国际工程项目中，我国工程企业应尤其重视合同的具体约定，不能以国内的司法解释的规定去判断国际工程项目中的业主“擅自使用”的法律后果。我国工程企业应特别重视就业主提前使用部分工程的情形的工期问题与质量问题，尽可能提前与业主达成专门的书面协议，以避免后期因为工程价款结算等发生纠纷而陷入被动。

第十九条   当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条 规定处理。

解读：

第一， 本条第1款、第2款与《原司法解释一》第16条的第1款、第2款保持一致，但对第3款进行了修改，即，施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担违约责任。

第二， 在国内工程项目中，因设计变更导致工程价款不能协商一致的，我国司法解释明确规定了可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，该条规定是比较有利于保护工程企业的利益的，但是，也正是有该条及不少类似于该条的法律规定，无形中降低了我国工程企业的项目管理要求以及争议解决所面临的法律风险。基于此，李律师特此提示，我国工程企业在国际工程项目的实施与管理的整个过程中，应避免受我国法律规定的影响，重视国际工程项目的签约、履约与项目管理等全过程法律风险防控的相关工作。

第三， 本条第2款继承了《原司法解释一》第2款的规定，但是，《原司法解释一》制定于2004年，其规定是有比较特殊时代背景的，比如，政府发布计价方式或计价标准是上世纪的老做法；定额的主要作用是便于界定人、材、机、管理费、措施费、规费等的消耗量与取费系数；而工程量清单计价规范主要是为了统一工程量清单计价的情况下的工程计量与计价规则，等等，这些都难于直接解决工程价款的结算问题，所以，因设计变更导致工程价款不能协商一致的问题，将来在我国司法实践中，可能会存在比较大的争议，应引起工程企业的重视。

第二十条   当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

解读：

第一，本条与《原司法解释一》第19条的规定保持一致。

第二，承包人能够提供证据证明发包人同意其施工，是计算工程量价款的前提，而这些证据中最主要的就是双方所签订的合同文件。对于合同约定范围之外的新增工程量或设计变更，承包人应先取得发包人书面指令后才能实施，如因特殊情况未能取得书面指令就已实施的，应及时在约定期限或合理期限内通过书面的方式向发包人索取。

第三，在国际工程项目中，我国工程企业应特别注意以下两点：

一是如合同明确约定向工程师提出索赔的，例如，FIDIC1999红皮书第20.1款承包商的索赔的约定，就不能仅向业主提出，因为这样会违反了合同约定的索赔程序；

二是即使就新增工程量或设计变更等与业主达成了书面补充协议、会议纪要等，我国工程企业仍应特别关注这些书面文件的效力问题的法律风险

第二十二条   当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第10条的规定保持一致。

第二，工程企业应注意，本条规定内容是《原司法解释二》的新规定，由于其施行时间尚短，难于判断其具体的司法实践效果，但是，李律师认为，本条规定将会在未来的司法实践中对承发包双方的权利义务产生重大影响。

第三，李律师认为，中标合同有效，是适用本条规定的前提。

第四，李律师认为，本条规定反映出我国国内的工程实务与司法实践的现状及问题。在国际工程项目中，我国工程企业应尽可能避免受本条规定的影响，因为在国际上，大多数国家还是以自由贸易、合约至上为基本理念的，所以，合同的约定非常的重要，尤其是约定的争议解决方式为国际仲裁的情况下，故，我国工程企业不能轻易地以违反公平合理原则为由去代替合同的明确约定。

第二十四条   当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

解读：

第一， 本条与《原司法解释二》第11条的规定的主要变化为将“参照结算”，修改为“参照折价补偿”。

第二， 有观点认为，司法解释将“参照结算”修改为“参照折价补偿”，主要是为了区分有效合同与无效合同的处理不同，但李律师认为，实质上是我国间接地承认了（或者说是不再否认）无效的建设工程施工合同按有效的建设工程施工合同处理，只要建设工程质量合格。

第三， 修改为“参照折价补偿”，是否会对无效合同项下承包人能够获得的工程价款的数额有影响，不少观点认为，无影响；但是，李律师认为，一方面还有待观察后续的司法实践，另一方面，以往的承包人因为无效合同反而获得更高的额外利益的可能性大大地降低了，这是工程企业应特别注意的。

第四，对于承包人的权利主张，我国长期以来是将无效合同按有效合同处理的，甚至是在无效合同项下承包人还可以获得更多的额外利益，这是由我国特殊的国情造成的——保护农民工的利益。但是，在国际工程项目中，我国工程企业应特别重视合同的效力风险，以避免造成血本无归的情况。

第二十八条   当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释一》第22条的规定保持一致。

第二，关于本条规定，工程企业尤其是要重视未完工程的固定价如何结算工程价款的法律风险。

第三，在我国，事实上是不存在绝对的固定价的，因为司法实践中经常出现一些所谓的“合理”理由推翻合同关于固定价的约定，比如，严重违反公平合理原则等。而在国际工程项目中，尤其是约定了国际仲裁或以契约至上的项目所在国，我国工程企业应特别注意避免受国内司法实践的影响，充分评估固定价类型合同的法律风险以及合同的具体约定，因为在国际仲裁中，几乎是无法推翻合同的有效约定的。

第二十九条   当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第12条的规定保持一致。

第二，关于本条规定，工程企业应努力做好过程结算；而对于要求按政府审计结算的工程项目，尤其是工程总承包项目，工程企业应特别注意按政府审计结算所可能带来的法律风险，谨慎约定按政府审计结算。

第三十二条   当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第14条的规定保持一致。

第二，本条第一款的意思为人民法院认为需要鉴定的，但当事人没有申请鉴定或未缴纳鉴定费用或未提供鉴定资料，此时，人民法院负有向当事人释明的义务；

第三，本条第二款的意思为在一审中没有鉴定，而在二审中人民法院有权委托鉴定。但是，二审是否启动鉴定或发回重审，取决于二审法官的“主观”判断，即在二审中人民法院可以根据法律规定，发回重审，或委托鉴定，或维持原判。

第四，由于“一事不再理”的原则，当事人一旦因没有鉴定而导致生效的判决文书对自身不利，当事人将失去再次起诉的机会。所以，工程企业应重视项目的管理；尤其是在国际工程项目中，我国工程企业更应认识到国际工程仲裁对项目管理的要求标准要远远高于国内的工程项目管理的要求标准，如在国际仲裁的过程中，发生关键资料缺失或存在严重瑕疵，则将可能会导致我国工程企业发生重大亏损。

第三十三条   人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第15条的规定基本保持一致。

第二，在司法鉴定中，除了需要确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限外，工程企业还应特别关注计价方式、鉴定方法等重要问题的确定。我国建设工程计价方式可分为清单计价和定额计价，或固定总价、固定单价、成本加酬金、可调价等。

第三，在司法鉴定中，如发现鉴定单位采用的计价方式、鉴定方法等存在问题的，工程企业也应及时向人民法院提出。

第三十五条   与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第17条的规定基本保持一致。

第二，本条规定意指与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才享有建设工程价款优先受偿权。

第三，承包人的建设工程价款优先受偿权的立法规定，为我国特定国情下的立法规定与制度安排，其极大地降低了承包人的工程履约与项目管理的法律风险。所以，我国工程企业到海外承接国际工程项目时，务必要转变国内观念，从根本上重视合同签约与履约以及项目管理等重要工作。

第三十七条   装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第18条的规定发生比较大的变化，主要体现为删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的内容，而增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的前提条件。因此，本条的适用不再强调建筑物的所有权人的问题，而是真正地落实到该建筑物的装饰装修工程是否具备折价或者拍卖条件，从而将施工承包人与装饰装修承包人的权利保护纳入统一渠道。

第二，本条虽然删除了对建筑物的所有权人的要求，但李律师认为，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的标准与适用问题，可能会存在比较大的争议，尚有待观察后续的司法实践。

第三十八条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第19条的规定保持一致。

第二，建设工程质量合格，是承包人主张建设工程价款优先受偿权的前提条件。

第三，承包人的建设工程价款优先受偿权的立法规定，为我国特定国情下的立法规定与制度安排，其极大地降低了承包人的工程履约与项目管理的法律风险。所以，李律师再次提示并强调，我国工程企业到海外承接国际工程项目时，务必要转变国内观念，从根本上重视合同签约与履约以及项目管理等重要工作。

第四十条   承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第21条的规定保持一致。

第二，关于本条提到的建设工程价款的范围，由于不同类型的建设工程项目归属于不同的行政主管部门，所以，对于建设工程价款范围的具体规定也可能不尽相同。以实务中最为常见的房地产项目为例，根据我国现行行政主管部门关于建设工程价款范围的相关规定，一般认为包含了人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。至于建设工程项目中也比较普遍存在的垫资款，承包人是否也有权主张建设工程价款优先受偿权，则需要根据该垫资款是否实际使用或是否已物化到具体的建设工程项目中予以判断。

第三，根据本条规定，除逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等外，承包人在国内的建设工程项目中完全可以依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，主张建设工程价款优先受偿权。所以，如上述所言，我国工程企业到海外承接国际工程项目时，务必要转变国内观念，从根本上重视合同签约与履约以及项目管理等重要工作。

第四十一条   承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第22条的规定发生重大修改，主要体现为承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月。

第二，工程企业应特别注意，虽然本条规定最长不得超过18个月，但切记不能把应当行使的“合理期限”理解为等同于18个月，即“合理期限”可能短于18个月。

第三，因为在司法实践中，经常发生承包人未按法律规定及时行使建设工程价款优先受偿权，甚至出现承包人在已提起诉讼或仲裁的情况下，仍未及时行使建设工程价款优先受偿权而遭受重大损失。所以，李律师特别提示，工程企业应重视并按本条规定，及时行使建设工程价款优先受偿权，以避免无法获得工程价款的重大法律风险。

第四十二条   发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

解读：

第一，本条与《原司法解释二》第23条的规定保持一致。

第二，工程企业应特别注意，我国法律已明确规定，在不损害建筑工人利益的前提下，承包人与发包人关于放弃或限制建设工程价款优先受偿权的相关约定，合法有效。

第四十三条   实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

解读：

第一，本条综合了《原司法解释一》第26条与《原司法解释二》第24条的规定。

第二，实际施工人制度，可能是我国建设工程领域最为“特殊”最有争议的立法规定，因为在这一制度之下，突破了合同的相对性，让“违法者”往往优于“守法者”而受到人民法院的保护，即同为分包单位，因转包、挂靠、违法分包而导致合同无效的分包单位，可以起诉总承包单位与业主等所有上游单位，并且有直接越过总承包单位向业主主张工程价款的权利，反而是遵守了法律的合法分包单位，却只能依据合法有效的合同向合同相对方主张工程价款。

第三，从本条的字面意思，无法推断出挂靠人是否享有本条规定的“实际施工人”的权利，但在司法实践中，有不少人民法院支持了挂靠人享有本条规定的“实际施工人”的权利，也即，关于挂靠人是否享有本条规定的“实际施工人”的权利，在我国司法实践中存在比较大的争议。

第四， 本条规定突破了管辖，即可能会出现总承包人与业主约定了仲裁，但当发生实际施工人的诉讼时，则总承包人与业主的工程价款就有可能会在人民法院受理。

第五，本条规定，让“违法者”受益，“守法者”吃亏，是我国建设工程领域比较特殊的现象，主要原因是因为农民工这一特殊群体的存在，我国立法者与政策制定者，从社会稳定与国家安全的高度，所作出的特殊的制度安排，虽然不符合法理，但符合我国特殊的国情与实际需要。所以，我国工程企业到海外承接与实施国际工程项目时，务必要充分认识到所面对的社会环境、文化、法律、政策以及身份等已发生了根本性的变化，我国工程企业手中最强有力的武器就是合同，因此，我国工程企业务必要做好国际工程项目前期投标的法律风险评估以及签约、履约和项目管理的全过程法律风险防控等工作。