汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”）于2020年11月10日颁布之后，一时引起业界的高度关注。《征求意见稿》中的许多提法，包括“通过直接证据认定垄断行为”、“协同行为推定”、“算法合谋”、“轴幅协议”、“平台及数据构成必需设施”、“二选一”、“大数据杀熟”等等，仿佛执法机关在平台领域执法的多只利箭，甚至还未正式射出之前，许多互联网平台公司的股票就已经如同惊弓之鸟一样已经应声下跌。2021年2月7日《关于平台经济领域的反垄断指南》正式颁布，那么这些利箭是否都被纳入正式文件？有哪些变化？这些变化会给平台经济领域的反垄断执法带来哪些影响？

一、未发之箭：通过直接证据认定垄断行为

《征求意见稿》在第一章总则第四条“相关市场界定”第（三）项中规定：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”

这一规定如果被通过并进入正式颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（简称《指南》）中，对平台企业而言无疑是一只具有极大杀伤力的利箭。在以往针对滥用市场支配地位行为的案件中，原告（甚至包括行政执法中的执法机关）具有很高的举证责任，通常先要界定相关市场并证明被告在相关市场具有支配地位，同时还要证明被告具有滥用其支配地位的行为。因此，在垄断民事纠纷案件中主张被告滥用支配地位的原告，往往由于无法证明被告具有支配地位或滥用支配地位而败诉，此前在我国最高法院审理的3Q大战就是这样的例子。

鉴于这种状况，一直有学术观点建议可以跳过界定相关市场和证明被告在相关市场具有支配地位的步骤，通过直接证据证明被告的行为构成滥用支配地位行为。事实上，执法机关真正尝试运用直接证据证明竞争损害的案件非常少，可查询到的运用直接证据的案例也不是滥用市场支配地位的案例，而是在经营者集中审查执法领域的案件，即FTC v. Staples案。

在FTC v. Staples案中，美国本土两家文具连锁超商巨头Staples和Office Depot拟进行合并，为阻止两家文具巨头合并，FTC作为执法机关原本需要分析和界定本次集中所涉及的相关市场、双方在相关市场的份额、并看集中造成的HHI指数上升情况，据此判断集中是否会导致损害竞争的效果。但是在该案中，FTC创新性地通过直接证据，证明了两家公司合并会造成竞争损害。FTC收集了Staples和Office Depot在40个城市的400余家门店的收银机终端的销售价格证据，通过比对发现：在两家巨头同时存在的城市，其销售价格明显低于仅有其中一家巨头存在的城市的销售价格。经过经济学家的测算，如果两家公司合并，会消除两家巨头在共存城市中的竞争，销售价格预计会上涨9%。据此证明本次集中会对相关市场竞争造成损害。

应当看到，直接证据可以证明特定行为存着竞争损害的情形非常有限，目前可参考的执法实践仅发生在经营者集中审查执法领域。而对于具有双边市场效应的平台经济而言，直接证据的证明作用更是有限。在美国最高法院2018年审理的Ohio v. Amex案（该案也是涉及平台经济和双边市场的典型案例）中，美国最高法院明确指出：仅在双边市场中的一边进行提价的行为，并不能代表其具有市场力或者运用市场力进行具有反竞争效果的行为（参见潘志成：《反垄断与金融合规系列一——美国运通卡禁止转介条款及竞争效果分析》）。

值得庆幸的是，在正式颁布的《指南》中该规定已被删除，修改为“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场”。我们认为，这一修改变化无疑更为符合反垄断法一贯的立法宗旨和执法实践，也符合《指南》中提出的“营造竞争有序开发包容发展环境”的执法原则。

二、修剪之箭：协同行为推定及必需设施

（一）协同行为推定

在《征求意见稿》第二章垄断协议第九条“协同行为的认定”中规定“认定平台经济领域协同行为，可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。”

如同前述规定一样，这一规定如果进入正式颁布的《指南》，对平台企业而言也极具有杀伤力。原本根据《反垄断法》及《禁止垄断协议暂行规定》，认定协同行为需要满足“一致行为+意思联络”的要件。一般而言，一致行为比较容易识别，但意思联络行为相对比较隐蔽。在缺乏直接证据证明意思联络的情况下，如果可以通过逻辑一致的间接证据加以证明，是否意味着可以突破前述要件，即便竞争者之间没有意思联络，也可以证明其达成协同行为？

事实上，会与协同行为（合谋行为）产生相同结果的还有无意识的平行行为和有意识但合法的跟随行为，前者指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出相同或相似的市场行为，后者指市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定的竞争条件下为适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。平行行为和跟随行为通常被认定为合法的市场行为，唯有协同行为才是需要加以禁止的违法行为。协同行为与合法的平行行为和跟随行为最本质的区别恰恰为是否存在意思联络，如果不要求直接证据，是否意味着不需要意思联络的存在？如果允许间接证据作为协同行为的定案依据，如何区分和处理原本合法的跟随行为？

在正式颁布的《指南》中该规定已被修改为“如果直接证据难以获取，可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定，按照逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，判断经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。”同时在《指南》第二章垄断协议第五条“垄断协议的形式”最后增加了一句，“有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外。”

据此，正式颁布《指南》通过引入《禁止垄断协议暂行规定》第六条和明确跟随行为除外，在一定程度上限制了协同行为通过间接证据推定的范围。我们认为《指南》第九条和第五条在执法实践中的适用，还应当更为审慎，不可轻易突破“意思联络”证据要件，否则许多合法行为将被认定为非法行为。

（二）平台及数据构成必需设施

在《征求意见稿》第三章滥用市场支配地位第十四条“拒绝交易”中规定，控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易，可构成滥用支配地位拒绝交易行为，同时规定了认定平台构成必需设施的判定条件，以及认定数据构成必需设施的判定条件。

该条款同样是一个对平台企业极具有杀伤力的条款。事实上必需设施理论并非一个被其他国家执法所公认或形成共识的理论。该理论至少并未被美国最高法院所认可（参见潘志成：《必需设施——一个未被美国最高法院认可的规则》）。必需设施理论原本起源于多家竞争者联合收购既存设施（例如跨河铁路大桥）、并拒绝其他竞争者使用的案例，但是被少数下级法院推广适用于单个厂商自身研发的设施或设备，要求单个厂商进行分享或承担提供交易义务，这种强制分享和交易义务会导致厂商研发和建立设施或平台的激励被降低。因此有反垄断法专家学者呼吁应限制所谓必需设施规则的适用，而美国最高法院最终也未认可该理论。换句话说，在美国最高法院看来，单一厂商对其设施不具有与竞争进行交易义务的原则并未动摇，仅在极少数情况下存在例外（例如Aspen案）。

对于用户大数据的整合、归集、使用和分享，同样需要平衡对大数据整合归集者之激励和其他竞争者对数据有序分享和使用之需要。此前发生的上海汉涛诉北京百度案（大众点评诉百度地图案），可以反映出两者之间的突出矛盾。在该案中，大众点评的用户点评信息被作为核心竞争资源被予以保护，但如果该等用户点评信息被视为数据类型的必需设施，则是否意味着大众点评必须承担“以合理条件向竞争对手提供用户点评信息数据的义务”？

我们注意到，在正式颁布的《指南》中该规定已被修改为，认定数据构成必需设施的相关段落已被删除，但是认定平台构成必需设施的段落仍然被保留，同时规定“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性”等因素。我们认为《指南》现有条款已经对必需设施规则的适用范围进行限缩，但是我们仍主张执法机关在具体案件执法时，应审慎适用必需设施规则。

三、保留之箭：可以威慑但应审慎适用

正式颁布的《指南》对于前述三个条款内容修改变化较大，而其他同样广受业界关注、对于平台企业具有杀伤力的条款，例如“算法合谋”、“轴幅协议”、“二选一”、“大数据杀熟”等条款修改变化不大，仅进行了部分文字修改。

事实上，尽管正式颁布的《指南》对这些条款修改不大，许多条款仍然具有可以进一步讨论的空间。例如算法合谋、轴幅式协议等，这些行为的构成要件在理论界尚未形成共识、还需要进一步讨论；同时在各国的执法实践中也罕有案例；还有部分条款，例如“二选一”、“大数据杀熟”等，更多的是对行为现象的描述，如果深入分析其行为背后的竞争效果，可能不同的行为会具有不同的结论（参见潘志成：《大数据杀熟？——价格歧视及其对竞争影响辨析》）。

伴随着《指南》的颁布，这些被保留的条款如同蓄势待发的利箭，的确可以对平台企业起到一定威慑作用。但是我们主张，在具体案件中适用这些条款时，一定需要审慎适用，才能真正做到促进平台经济规范有序创新健康发展。

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