汇业评论

文 | 焦磊鹏 汇业律师事务所 合伙人

摘要

实际出资人的股权交由名义股东代持，并进行了工商登记。名义股东负有债务到期无法清偿，且该债务与所代持的股权没有关联，债权人申请法院对该股权强制执行。实际出资人以自己是真正股权人为由提出执行异议，该异议能否排除法院强制在司法实践中存在不同观点：肯定说、折衷说、否定说；在最高法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）中也提出两种不同的解决方案。本文赞同肯定说，认为实际出资人有权排除强制执行，并通过法理分析、条文对比，详细阐述了赞同肯定说的理由。

关键词

实际出资人  名义股东  外观主义   信赖保护

一、实际出资人的概念

实际出资人，是指对公司进行实际出资且实际享有投资权益，但将股权登记在他人名下的主体。结合《公司法司法解释三》第25条、《九民纪要》中关于实际出资人显名条件的规定，本文将实际出资人作狭义理解：除符合上述实际出资的定义，同时还符合法定显名条件的主体。实际出资但不符合法定显名条件的主体，该作何理解还存在许多争议空间，限于篇幅本文暂不论述。

二、实际出资人的法律地位

《公司法司法解释三》第25条规定，公司实际投资人与名义出资人订立合同，约定由实际投资人享有投资权益，除了有合同法规定的无效情形外，法院应当支持。实际出资人经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院应予支持。

上述规定确认了股权代持协议的有效性和实际出资人享有投资权益的权利，同时规定了在其他股东过半数同意的情况下，实际出资人可以直接成为显名股东。实际出资人是股权的实际所有人，这一地位已为法律所承认。

三、实际出资人的权利义务

法律认可实际出资人的法律地位，也规定了与之相应的权利和义务。对实际出资人的投资权益、显名权益，以及对善意第三方受让股权后善意取得的容忍义务，法律均有明确的规定。包括与公司进行交易的相对方，因为信赖股权工商登记而主张名义持股人有权行使股东权利和应当承担股东义务，亦是法律规定的应有之义，这在司法实践中也不存在大的争议。

目前存在争议的是，名义股东非因股权交易，其个人负有的金钱债务到期不能清偿，债权人申请法院对其所代持股权进行强制执行，实际出资人能否以自己是真正的股权人而排除强制执行。

四、现有的主要观点

（一）司法实践中的观点

围绕上述争议，出现了三种观点：

1.肯定说，认为实际出资人是真正的股权人，可以排除对该股权的强制执行；

2.否定说，认为工商登记的效力应当得到承认，实际出资人不能排除对该股权的强制执行；

3.折衷说，认为应当分情况：股权登记发生在借贷之前，债权人因此对名义持股人的偿还能力产生信赖而出借了款项，则实际出资人对该股权的强制执行不能排除；股权登记发生在借贷之后，债权人并未因该项登记而产生信赖，则实际出资人能够对该股权的强制执行进行排除。

上述三种观点，均有相应的司法判例予以认可。

1.肯定说

成诚公司对中行南郊支行负有债务且到期不能偿还，中行南郊支行在取得生效的胜诉判决后申请法院对成诚公司名下股权进行强制执行。在执行过程中，实际出资人华冠公司提起异议之诉，要求排除对该股权的强制执行。

最高人民法院（2015）民申字第2381号裁定书中认为：外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。案涉执行案件申请执行人并非针对股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查财产还债，并无信赖利益保护的需要。

2.否定说

詹志才对刘爱苹负有到期债务且不能清偿，刘爱苹申请法院对詹志才名下股权进行强制执行，王仁岐经法院确认是该股权的实际出资人，王仁岐提起执行异议之诉。

最高人民法院（2016）民申字3132号裁定书认为：工商登记是对股权情况的公示，登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的第三人范畴。因此，詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

3.折衷说

王安平对郭青负有到期债务且不能清偿，郭青申请法院将王安平名下股权冻结，临沂医药公司以自己是实际出资人提起异议之诉。

虽然最高人民法院最后支持了对该股权的强制执行，其原因是因为临沂医药公司实际出资人的身份没有得到法院的确认，但是最高人民法院（2019）最高法民申1663号裁定书中表达了折衷说的观点，认为：名义股东与债权人的债权债务发生在2006年之前，而代持的股权登记在2011年，显然债权人并非基于对登记股权的信赖而出借的款项，因此以此作为理由排除实际出资人的权利，不足以得到法院的支持。

也就是说法院认为，如果债权人在出借时基于名义股东名下的股权，而对名义股东的偿债能力产生信赖，向其出借了款项，将有权申请法院对该股权进行强制执行且能够排除实际权利人的权利。

（二）立法中的观点

最高人民法院在《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第十三条【隐名权利人提起的执行异议之诉的处理】中提出了两种方案：

1.金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的股权实施强制执行，案外人其系被执行股权的实际出资人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持，案外人因借名所遭受的财产损失，可以依法向被借名者另行主张权利。

2.金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的股权实施强制执行，案外人其系被执行股权的实际出资人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持。

以上方案还处于征求意见阶段，尚未有最终论断。

五、争议的焦点是外观主义

之所以出现肯定说、折衷说、否定说三种观点，主要是对外观主义存在不同的理解。

（一）外观主义概述

外观主义，亦称表见责任，指以交易当事人行为的外观为准认定其行为产生的法律效果。外观主义、表见代理、善意取得等制度的法理依据都是信赖保护原则，外观主义是该原则在商法领域的具体体现。

（二）外观主义是为了保护交易安全

权威商法学教科书的编排体例通常都将外观主义置于商法的基本原则下予以讨论，并将其视为“交易安全”这一核心价值的重要体现，其重要性自不待言。[1]善意相对人对权利或行为的外观产生了合理的信赖，并因此实施了交易行为，即使所信赖的外观与实际情况不符，法律也确认交易行为有效，这就维护了交易的安全。

1.交易行为中适用外观主义具有正当性

适用外观主义以损害真实权利人的权利为代价，其实质是公权对私权的一种限制。公权对私权进行限制的正当性前提，一定是为了社会公共利益。

（1）交易行为可以提高社会资源利用效率

交易行为，指的是市场主体之间建立商品、服务等交换关系所实施的行为。人们的生活、生产所需大部分物资，都需要通过交易行为获取。尤其各类生产物资的配置，经实践证明只有通过市场交易，才能够在整体上提高利用效率。其他非交易的物资流转，也许在个案上也能提高利用效率，但就整体而言效果不明显，甚至降低利用率。

（2）适用外观主义是为了促进交易进行

交易的实质就是财产互换，因此交易对方有权处分用于交换的财产是交易的前提。但权利存在实质与外观（表征）两个方面，如果因为信赖外观而发生了交易，最后因为外观与实际权利不符合而导致交易无效或被撤销，交易安全就得不到保障。带来的后果就是，要么大量交易无法进行，要么耗费大量时间和物质成本用于核查交易对方的真实情况。通过适用外观主义保护交易安全，降低交易的成本、提高交易的效率，能够提高社会的整体福利。

一般来说，外观主义对法律行为都有一定的促进效果，但不能说都应当适用，还需要考察其必要性。如果对某行为不提供信赖保护，从整体上并不会严重影响该行为的正常实施，那就没必要适用外观主义。

2.交易行为中适用外观主义的限制

适用外观主义是在交易一方难以探明真相或探明真相的成本较高的情况下，才不得不以牺牲真实权利人为代价来保护交易安全的无奈之举。因此，其适用条件应当予以限制。

（1）应当有合理的信赖基础

合理性应当以一般性为基础，再结合主体的具体情况加以考察。先判断同样情况下，不特定的其他人会不会也产生同样的信赖；然后再根据信赖人具有的认知水平、信息获取渠道、主观心理，来判断是否会产生信赖。同样情况下，一般其他人不会产生信赖，则无论信赖人主观如何也不具备信赖基础；一般其他人会产生信赖，但信赖人由于知道或应当知道真实情况，也不具备信赖基础。

（2）基于信赖实施了交易行为

信赖是一种心理活动，外人难以察觉，如果不加以限定将漫无边际，会给权利人带来不可预知的风险。因此，信赖一定要外化成交易行为，而信赖与交易行为之间应当具备直接的因果关系：因为有某信赖，一般人都会实施某交易行为；如果没有某信赖，一般人都不会实施某交易行为。

（3）没有其他规定或更好的方式

如果法律强制规定了，某项交易行为必须以权利真实为前提，那么就不应该适用外观主义；如果某项权利的真实情况很容易获取，也不应该不适用外观主义；如果法律提供了其他维护交易安全的方式，也不应该适用外观主义。

六、对争议观点的具体分析

法律明确认可股权代持协议的有效性（除符合合同无效情况的除外），也确认实际出资人是真正的股权人。也就是说，只有信赖符合上文所述的标准，才需要法律优先保护。本文认可肯定说，所以不多赘述。

（一）否定说认为，金钱债权人因为信赖名义股东的登记股权，而向法院申请强制执行的，真正的权利人不能排除该强制执行。否定说不妥之处：

1.申请强制执行的行为不是交易行为

平等自愿的交易，是提高财产利用效率的前提。如甲有一房屋使用价值为100，乙对该房屋使用价值可以达到150；乙以130将该房屋买来使用，甲财富增加30，乙财富增加20，社会整体财富增加50。而债权人申请强制执行，是不以提高资源使用价值为前提的，因此该类行为不能从整体上提高社会福利，不符合社会公共利益的需要。这种情况下，公权限制私权缺乏正当性。

2.不保护该项信赖不会在整体上影响强制执行的效率

债权人实现自身债权是出于人类追求财富的天性，这种天性不需要法律额外加以呵护。在这种天性驱使下，无论信赖与否，一般债权人都通过各种方式去尽可能实现利益最大化，包括申请强制执行。

（二）折衷说认为，债权人基于名义股东所登记的股权的信赖，认为其有较高的偿债能力，然后出借了款项。当债务人不能清偿时，债权人申请对股权进行强制执行，法院保护该信赖，真正权利人不能排除强制执行。折衷说不妥之处：

1.缺乏合理的信赖基础

债务人名下财产包括股权在内，本身就处于动态和风险之中。所登记的股权随着时间的推移，可能丧失价值或甚至本身就没有价值，也可能被转让或被执行。本身处于动态和风险之中财产，对一般人而言难以形成合理的信赖。债权人选择信用借贷，作为一个理性人，本身就选择了面对上述风险，因此该项信赖不足以达到牺牲权利人的权利去保护的程度。

2.没有实施直接的信赖行为

正如上文所说，信赖是一种心理活动，如果不借助行为表现于外为他人所能知晓，则最多算是行为的动机。在民商法领域，动机一般是不受保护的。出借行为是不是信赖股权登记的心理外在表现，主要看二者是否存在直接的因果关系。

为了避免无穷无尽的因果联系给当事人带来不可预知的风险，法律一般只依据直接的因果关系来确定权利义务。正如上文所说的，直接因果关系需要同时具备：一般情况下有A才有B，一般情况下无A就无B。很显然，一般情况下不信赖股权登记，民间借贷行为也大量存在。

3.法律提供了更好的解决方式

为了担保债权的实现，法律提供了保证、抵押、质押等担保物权，还提供了所有权让与担保等非典型的担保方式。即使不保护债权人该项信赖，也不会增加借贷行为的交易成本和交易效率。事实上也是如此，绝大部分债权人为了保证债权的实现，都选择了设立担保的方式；选择信用借贷的债权人，也不会因为该项信赖未得到保护，而不予以出借。

七、折衷说和否定说与无权处分规定、善意取得规定存在冲突

无论是折衷说，还是否定说，都是以牺牲实际股权人的股权，来保护善意相对人对股权登记的信赖；股权的善意取得，也是牺牲实际股权人的股权，来保护善意相对人对股权登记的信赖。下文通过对几类行为的对比，来凸显冲突。

（一）行为对比

1.否定说

对股权登记没有信赖，债权人出借款项；名义股东未偿还借款，债权人诉至法院；债权人信赖股权登记申请执行该股权；实际出资人提出异议，法院强行变更股权。

2.折衷说

信赖股权登记，债权人出借款项；名义股东未偿还借款，债权人诉至法院；债权人信赖股权登记申请执行该股权；实际出资人提出异议，法院强行变更股权。

3.无权处分

信赖股权登记，股权购买人支付购买款项；股权未完成交付，股权购买人诉至法院；股权购买人信赖股权登记请求法院判决变更股权；实际出资人提出异议，法院不支持变更股权或支持所有人追回股权。

4.善意取得

信赖股权登记，股权购买人支付了购买款项；双方完成股权交付；实际出资人提出异议，法院确认股权变更。

（二）信赖程度对比

否定说，是在申请执行时，对股权登记具有信赖。

折衷说，是在出借款项前和申请执行时，对股权登记具有信赖，但出借款项与股权登记信赖之间并没有直接的因果联系。

无权处分，是在达成股权买卖协议、支付股权转让款时和请求法院要求变更股权时，对股权登记具有信赖，而股权购买行为与股权登记信赖之间有直接的因果联系。

善意取得，是在达成股权买卖协议、支付股权转让款、完成股权交付、请求法院确认股权变更时，对股权登记具有了信赖。而股权购买行为、股权交付行为与股权登记信赖之间有直接的因果联系。

（三）存在明显的冲突

通过对上述行为的对比，很显然看出无论是信赖的环节、信赖的合理性，还是实施的信赖行为，从1至4均是依次递增。

《物权法》明确规定，所有权人的所有权不因无权处分行为而丧失，并且所有权人有权将财产追回。既然法律有如此明确的规定，那么否定说、折衷说中所体现的信赖程度还不及无权处分行为所造成的信赖程度高，却可以排除实际出资人的股权，从逻辑上说是不合理的。

构成善意取得后，法律也只是对完成的处分行为予以确认。正如外观主义定义所表述的，对基于信赖作出的法律行为效果予以确认。体现到诉讼中，也只是确认之诉，而不是给付之诉。否定说、折衷说，在信赖程度上不及构成善意取得应达到的信赖程度，而在法律效果上既需要确认，还需要给付。两相比较，确实存在难以自圆其说的冲突。

八、结论

在司法实践中，肯定说、否定说、折衷说莫衷一是，既不利于当事人合理行使权利，互相矛盾的判决也不利于司法权威的树立。因此，进一步完善和明确实际出资人的权利义务，于司法实践关系重大；本文认为，否定说、折衷说缺乏法理依据，同时与现有的无权处分和善意取得制度存在明显的冲突，显然不妥。肯定说符合法律精神，与现有制度契合，更加合理。

参考资料：

[1] 参见王保树：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版；施天涛：《商法学》，法律出版社2004年第2版；范健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版；赵旭东：《商法学教程》，中国政法大学出版社2004年版；覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社2002年版；张民安：《商事法学》，中山大学出版社2002年版；柳经纬：《商法》，厦门大学出版社2006年版。