汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

据新闻报道，抖音于2月2日向北京知识产权法院提起反垄断诉讼，指控腾讯的微信和QQ平台拒绝向抖音旗下的“飞书文档”等程序开放，构成滥用支配地位行为。抖音诉称，微信和QQ即时通讯应用已成为互联网用户规模最大、普及率和使用率最高的“基础应用”，月活跃用户分别达到12亿和6亿，目前市场上没有其他经营者能够提供与微信和QQ具有对等功能的服务。

抖音的指控很容易让人联想到反垄断法中的必需设施规则（essential facility doctrine，也被称为基础设施或关键设施规则）。正在征求意见的《关于平台经济领域的反垄断指南》在第十四条中规定，控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易，可构成滥用市场支配地位的拒绝交易行为。该条同时规定，认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开发平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。

许多专家学者认为，必需设施规则作为舶来品，源于欧美的反垄断执法实践。可需要澄清的是，必需设施规则从未被美国最高法院认可。必需设施规则缘何未被美国最高法院认可？本文尝试通过一次亲密接触、一位大师和一篇文章，对此问题予以澄清。

一次亲密接触

有学者认为，在美国反托拉斯执法实践中，必需设施规则首次出现在美国最高法院2004年Trinko案（Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis v Trinko LLP）的判决书中。需要指出的是，Trinko案的确是美国最高法院与必需设施规则之间最近距离的一次亲密接触。该案本有机会让美国最高法院认可和采纳必需设施规则，但该规则却被美国最高法院无情地予以拒绝。

Trinko案中，被告（上诉人）Verizon公司原本独占运营纽约地区的本地电话交换网络，外地或长途电话服务提供商无法与Verizon公司展开竞争。然而1996年美国《电信法案》颁布后，该法案要求像Verizon公司这样的本地交换运营商（local exchange carriers/LECs）向外地或长途电话公司开放其本地电话交换网络，外地或长途电话公司可直接利用本地交换运营商的网络向本地居民提供本地电话接入服务。

Trinko案原告（被上诉人）Law Offices of Curtis V. Trinko LLP是纽约当地一家律师事务所。2000年Trinko代表一组使用AT&T电话服务的用户向Verizon公司提起诉讼，指控Verizon公司为保护和巩固其垄断地位，刻意在AT&T电话公司接入本地交换网络时对AT&T公司进行歧视，未向AT&T公司提供充分的接入服务。根据Trinko的主张，Verizon公司独占运营的本地交换网络是外地或长途电话运营商参与和提供本地电话接入服务所必需使用的设施，根据所谓“必需设施规则”，Verizon有提供其设施供竞争对手使用的义务；而在Verizon公司违反其开放义务的情况下，其行为构成垄断。

Trinko案经历了一审原告败诉、二审原告部分胜诉之后，进入了美国最高法院。美国最高法院经过审理后，依据Aspen等先例判决认定Verizon公司的行为并不构成垄断行为，因此判决原告诉请缺乏法律依据应被驳回。斯卡利亚大法官撰写的判决书第三部分的确提及“必需设施规则”，但其明确指出“我们[美国最高法院]从未认可过这样的规则”，并指出“在本案中也没有必要去认可或驳斥（repudiate）这样的规则”。斯卡利亚大法官的后一句话造成许多学者的误解，认为“没有必要驳斥（repudiate/可以译为否认）”意味着某种程度的默认，事实上这种理解与斯卡利亚大法官在同一段落中所引用的一位大师的学术著作观点相反，也与斯卡利亚大法官判决书随后的章节观点相反。

一位大师

谁是美国反垄断法学界的大师？很多人会有各自不同的答案。有人认为大师应当在最牛大学；有人认为大师应当有最牛著作；也有人认为，如果有哪位专家被美国最高法院的大法官们认为牛，并且在判决书中常常引用这位专家的观点，这位专家的观点甚至可以左右美国最高法院的判决，才是真正的大师。

无论以哪一种标准来判断，哈佛大学反垄断法教授Phillip Areeda都可以堪称大师。他不仅在最牛大学当教授，还撰写了全美法学院通用的反托拉斯法教科书。更为重要的是，美国最高法院大法官布雷耶曾这样评价Areeda教授：“谁若能在Areeda教授的文章中找出一两个段落支持自己的观点，就可以胜过三个上诉法院或四个最高法院大法官的判决。”人们都知道，美国最高法院的九名大法官通过表决来决定判决结果，能胜过四个持有不同意见的大法官（例如5:4的判决），即意味着自己的观点可以成为美国最高法院的生效判决。从布雷耶大法官的评价可以看出，Areeda教授足以堪称大师。

在Trinko案的判决书中，斯卡利亚大法官也通过引用Areeda教授的文章来支持自己的观点，而被引用的文章名为“必需设施——一个需要限缩适用的代称/Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles”。

一篇文章

Areeda教授的文章Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles，发表在美国的《反托拉斯法评论》1989年第58期。题目中Epithet这个单词非常生僻，本身含义为简称、代称。按照Areeda教授的观点，所谓必需设施，其实是“厂商原本没有与特定对象（尤其是竞争对手）进行交易的义务，仅在例外情形下才有交易义务”这一法律规则的缩略语或代称。

Areeda在文章中指出，各种法律规则从产生到发展都会经历三个阶段：首先在第一阶段，针对极端个案由法官寻找出一个处理个案的解决方法；然后在第二阶段，这种法官处理个案的方法会被广泛适用到其他案件中，超出了原本个案适用的合理界限；最后在第三阶段，这种被广泛适用处理方法在适用时被限缩，回归到原本的个案适用的正常状态。

Areeda进一步指出，所谓必需设施规则，也符合这样的裁判规则发展规律，而且当时在美国该规则已处于第二发展阶段，需要对该规则进行适用限缩，使其回归到个案处理的情景之中。根据Areeda 教授的梳理，美国最早讨论设施使用规则的案例，可以追溯到1912年美国最高法院审理的US v. Terminal Railroad Association (224 U.S.383)案。该案发生在位于伊利诺伊州和密苏里州交界处的圣路易斯市，原本多家铁路公司运营的铁路路线均经由该市联合车站所拥有的铁路桥横跨密西西比河，后来有14家铁路公司组成联合组织收购了联合车站，进而控制了铁路桥这一设施，并且拒绝其他铁路公司加入该联合组织，致使其他铁路公司无法使用铁路桥设施通过密西西比河。最后美国最高法院判决这14家公司的行为构成垄断，并判令14家公司重新修改联合组织的加入规则以及铁路桥的使用规则。

Areeda指出，Terminal Railroad Association案首先是一个涉及铁路桥设施的极端个案，而且是由多家铁路公司组建联合组织收购既存铁路桥设施的案例，美国最高法院在该案中的处理方法也应仅适用于竞争者联合收购既存设施并拒绝其他竞争对手使用该设施的情形。然而该案的处理方法后来发展到第二阶段，被适用于许多单一厂商自身研发的设施之上。在1980年代，美国不同司法巡回区发生了多起案件，例如柯达相机案、施乐复印机案等，均是要求单一厂商就其自身研发设备向竞争对手提供交易义务的案件，在此类案件的设施或设备上适用由Terminal Railroad Association案所发展出的设施使用规则，其实早已脱离了当时个案适用的合理界限，会导致厂商不愿再投资研发设施或建设平台，最终产生冷却研发和创新的不利后果（chilling effect）。

Areeda最后呼吁，应当限缩所谓必需设施规则的适用：首先需要明确单一厂商没有与竞争对手交易的义务，仅在极端例外的情形下，拒绝与竞争对手交易才构成违法；其次对于单一厂商自身研发的设施，更是在原则上不得被要求提供给竞争对手使用（作为必需设施），仅在可证明提供使用可提高市场效率、对改善市场竞争极为关键的情况下，才可要求提供给竞争对手使用。

结语：必需设施规则是被默认还是被Diss?

根据美国判例法的规则，仅有最高法院的先例判决具有全国法院适用的效力，下级法院的裁判规则并不会对最高法院产生先例判决的效力。因此根据美国最高法院的传统，若根据最高法院自身的先例判决足以作出判决，就无需专门去“驳斥或否认”下级法院所采纳的裁判规则。回到Trinko案中，最高法院根据Aspen判例足以对该案作出判决，如果再对下级法院没有约束力的裁判规则作出驳斥，似乎有点不讲武德。

既然没有必要驳斥，那么斯卡利亚大法官为何还要在判决书中专门提及一些下级法院创造的必需设施规则（essential facilities crafted by some lower courts）？从斯卡利亚引用的Areeda教授文章我们可以看出，与其说是对必需设施规则的默认，不如说是对必需设施规则的Diss。斯卡利亚大法官还在判决书最后的第四章中明确指出，我们[美国最高法院]并不认为反托拉斯法先例判决能够论证，本案[Trinko案]可以作为“没有义务与竞争对手进行交易”这一原则的少数例外情形之一。反垄断分析必须始终紧密结合案件中具体的市场结构和竞争状况。斯卡利亚大法官显然在回应Areeda教授的观点，必需设施规则应当限缩其适用范围，使其回归到仅在极端个案中作为处理方法适用的正常状态。