汇业评论

文 | 李天航 胡杰 孙慧 汇业律师事务所

2021年1月22日，最高人民检察院发布了《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《规定》）。《规定》共七章六十五条，在总结以往经验的基础上对网络犯罪案件的办理明确了新的规则和标准。此前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下称“两高一部”）先后于2014年和2016年公布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字[2014]10号，以下简称《若干意见》）和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发[2016]22号），公安部于2018年公布《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（公通字[2018]41号）。但随着信息科学技术的发展，犯罪形态与信息网络的融合度越来越高，对刑事诉讼规则提出了新的挑战。检察机关作为刑事诉讼中承上启下的部门，面对刑事诉讼中遇到新情况、新问题制定新规则尤为必要。

就《规定》对刑事诉讼带来的新要求和变化，汇业律师事务所李天航律师团队结合近年来我国网络安全、数据保护相关立法、规范性文件以及刑事立法、司法实践进行梳理、分析和解读，仅供大家参考。

一、整体原则

（一）进一步明确了网络犯罪的范围

《规定》第二条在对信息网络界定的基础上，明确了网络犯罪的内涵和外延。

1.通过列举的方式明确了信息网络外延。

《规定》第六十二条第（一）项明确信息网络除包括计算机互联网、移动通信网（包括蜂窝移动通信网、卫星移动通信网等）等典型信息网络形态外，还包括广播电视网、固定通信网、以及局域网络，将目前的存在信息网络形态基本全部涵盖在内。

2.明确了网络犯罪的三种情形，即：

（1）针对信息网络实施的犯罪；

（2）利用信息网络实施的犯罪；

（3）其他上下游关联犯罪。

我们结合执业经验和相关法律，对三种形态的常见罪名梳理如下：

（二）进一步明确了检察监督的要求

1.强化对刑事诉讼流程的监督

《规定》第三条要求检察机关对网络犯罪案件加强全链条惩治，注重发现上下游线索，通过立案监督强化对网络犯罪的打击。重点是在立案监督、审查批捕、审查起诉、介入引导侦查、日常监督中，采取追捕、追诉以及通知立案，或者将案件移送相关部门。同时，也注重监督的两面性，《规定》第十四条明确对于犯罪嫌疑人不构成犯罪的，依法监督公安机关撤销案件。

2.将监督职能扩充至行政管理、行业自律和企业经营

除对刑事诉讼流程外，《规定》第四条还要求检察机关做好犯罪预防工作，通过以案释法、检察建议等形式，对有关行业主管部门、行政机关、行业协会等行业组织以及企业等加强网络犯罪的预防和治理工作，净化网络空间。

（三）重新确立了多犯罪地的管辖原则

除对犯罪管辖按照《刑事诉讼法》等确立的犯罪地和犯罪嫌疑人居住地管辖基本原则外，对于有多个犯罪地的网络犯罪案件，按照“三个有利于”（即有利于查清犯罪事实、有利于保护被害人合法权益、有利于保证案件公正处理）的原则确定管辖地，与公安机关根据《办理刑事案件程序规定》、《若干意见》确立的最初受理地或主要犯罪地管辖不同。

对于管辖争议的解决方式仍沿用此前规定，采取先协商，协商不成由共同上级检察机关指定的原则。网络犯罪管辖相关规定详见附件一。

（四）确立了专业技术人员的法律地位

《规定》第八条明确，建立检察技术人员、其他有专门知识的人参与网络犯罪案件办理制度，检查技术人员加入办案组辅助案件办理。

（五）明确了案件处理的两个原则

1.对涉众型案件人员区别对待原则处理

《规定》第九条要求对集团犯罪或者涉案人员众多的网络犯罪案件，根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及地位、作用等综合判断责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理。避免了“一刀切”打击面过大的情况，符合宽严相济的刑事政策。

2.要求将追赃挽损贯彻办案始终

既要及时查冻扣涉案财物，阻断涉案财物转移链条，又要督促涉案人员退赃退赔，最大限度的保护受害人利益。这也预示着犯罪嫌疑人、被告人如果能够及时退赃退赔，能够在一定程度上减轻处罚，符合“修复性司法”理念。

二、进一步明确了介入引导取证机制

（一）明确了介入引导取证程序

1.检察机关不主动提前介入，需经公安机关商请；

2.并非所有案件均可介入引导取证，仅针对重大、疑难、复杂案件。

（二）明确了介入引导取证重点

检察机关介入引导取证，仅对以下五个方面提出引导取证意见：

1.案件的侦查方向及可能适用的罪名；

2.证据的收集、提取、保全、固定、检验、分析等；

3.关联犯罪线索；

4.追赃挽损工作；

5.其他。

同时，《规定》第十六条要求检察机关捕后继续侦查提纲、不捕后的补充侦查提纲也应针对上述五点提出。

（三）明确了介入引导取证的工作界限

检察机关介入引导取证并不直接开展侦查办案工作，如讯（询）问犯罪嫌疑人、被害人、证人、开展调取证据等工作，仅通过以下方式了解案情：

1.查阅案件材料；

2.参加公安机关对案件的讨论；

3.了解讯（询）问犯罪嫌疑人、被害人、证人的情况；

4.了解、参与电子数据的收集、提取；

5.其他方式。

（四）明确取证意见方向

《规定》第十五条明确了六个方面介入引导取证意见：

三、案件审查规则和要求

（一）总体要求

《规定》第七条要求，人民检察院办理网络犯罪案件应当加强对电子数据收集、提取、保全、固定等的审查，充分运用同一电子数据往往具有的多元关联证明作用，综合运用电子数据与其他证据，准确认定案件事实。

（二）审查要点

《规定》第十一条要求重点围绕主体身份同一性、技术手段违法性、上下游行为关联性等方面全面审查案件事实和证据，注重电子数据与其他证据之间的相互印证，构建完整的证据体系。主要是：

1.主体身份。应当结合全案证据，围绕犯罪嫌疑人与原始存储介质、电子数据的关联性、犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性；

2.客观行为。应当结合全案证据，围绕其利用的程序工具、技术手段的功能及其实现方式、犯罪行为和结果之间的关联性；

3.主观方面。应当结合犯罪嫌疑人的认知能力、专业水平、既往经历、人员关系、行为次数、获利情况等综合认定；

4.情节和后果。应当结合网络空间、网络行为的特性，从违法所得、经济损失、信息系统的破坏、网络秩序的危害程度以及对被害人的侵害程度等综合判断。相关审查要点详见附件二。

（三）自侦情形

1.明确自侦条件

（1）公安机关未能收集证据，特别是在紧急情况下需要及时收集和固定证据的；

（2）经退回补充侦查未达到补充侦查要求的。如两次退回补充侦查仍达不到起诉要求的，如不自行侦查只能作出不起诉决定。

2.自侦要求

（1）检察人员不得少于二人。

（2）技术部门和警务部门可派员协助保障。

（3）必要时，可要求公安机关予以配合。

（四）公益诉讼

《规定》第二十六条要求，对于检察机关在办理网络犯罪案件过程中发现公益诉讼案件线索的，应当移送负责公益诉讼的部门处理。

四、电子数据审查规则

（一）通过列举方式明确电子数据的外延

《规定》第二十七条明确，电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。具体列举如下表：

（二）电子数据取证方式及审查规则

电子数据取证方式包括：收集、提取电子数据；电子数据检查和侦查实验；电子数据检验和鉴定。其中收集、提取电子数据包括：扣押、封存原始存储介质；现场提取电子数据；在线提取电子数据；冻结电子数据；调取电子数据。对电子数据应当围绕客观性、合法性、关联性的要求对电子数据进行全面审查，审查要点详见附件三。

（三）明确了行政机关收集证据的使用标准

对于行政机关办案过程中依法收集、提取的电子数据，经审查符合规定的，可以作为刑事案件的证据使用。

（四）瑕疵和变动电子数据的处理规则

1.瑕疵证据

明确以下情形的瑕疵证据可以补正或者作出合理解释的可以采用，否则不得作为定案根据：

（1)   未以封存状态移送的；

（2)   笔录或者清单上没有取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章的；

（3)   对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；

（4)   有其他瑕疵的。

2.变动证据

电子数据有增加、删除、修改等情形，并非一律不可使用，经司法鉴定、当事人确认等方式确定与案件相关的重要数据未发生变化，或者能够还原电子数据原始状态、查清变化过程的，可以作为定案根据。

五、出庭支持公诉

（一）明确庭前会议的范围和参加人员

以下六种情形可以召开庭前会议，必要时可以申请指派检察技术人员或者聘请其他有专门知识的人参加：

（1）案情疑难复杂的；

（2）跨国（边）境、跨区域案件社会影响重大的；

（3）犯罪嫌疑人、被害人等人数众多、证据材料较多的；

（4）控辩双方对电子数据合法性存在较大争议的；

（5）案件涉及技术手段专业性强，需要控辩双方提前交换意见的；

（6）其他有必要召开庭前会议的情形。

（二）推进数字化庭审

（1）出示证据可借助多媒体示证、动态演示等方式进行；

（2）庭审过程全程录音录像，并复制录像资料附检察卷宗保存。

六、其他

《规定》还在区域合作一体化办案、国际司法协作方面进一步作出了相关规定。

七、《规定》的影响和启示

《规定》作为检察机关办理网络犯罪案件的主要遵循，既对刑事辩护产生重要影响，也需要引起企业开展刑事合规、反舞弊调查等方面重视。

（一）明确了网络犯罪案件刑事辩护工作的新重点。

《规定》作为网络犯罪案件的重要程序规定，既是检察机关工作的指引和要求，也明确了此类案件辩护中的新重点。开展此类案件的辩护，尤其是在程序性辩护方面，应当以《规定》的要求为着眼点，逐一审视案件证据和程序，以确保辩护工作成效。

（二）督促企业加强刑事合规工作。

《规定》重点明确了上下游关联犯罪的查处力度，加强了办案一体化的工作机制，使企业更容易暴露在刑事法律风险的边缘，需要进一步提高刑事合规工作要求，避免刑事法律风险的发生。

（三）指引企业反舞弊工作中的证据收集。

企业在开展反舞弊、反腐败以及受到刑事侵害的应对中，应当进一步重视电子数据的收集、固定等工作的合规性，在收集、固定电子数据时，应当对照《规定》的相关要求，避免因收集不当导致电子数据证据效力缺失。

附件一：管辖规定梳理表

附件二：网络犯罪案件审查要点

附件三：电子数据取审查要点