汇业评论

文 | 张秀秀 曹竹平 汇业律师事务所 合伙人

作者按

现代法治国家中，公法对于私权利的保护，责任重大。保障人民的私权，需要有效防止公权力的滥用，在实体上和程序上予以明确的法律制约，并提供相应的权利救济途径。行政处罚行为作为典型不利行政处分，与人民的基本权利有紧密的联系。《行政处罚法》的修订，是公法大事，体现了行政执法领域重大改革要求，对于规范行政机关依法行政，改进行政管理工作，维护公民的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展、营造良好的营商环境，具有十分重要的意义。

修订关注点概要（按照条文顺序）

1.扩大“行政处罚”的立法解释和类型

在第二条中予以明确：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”

在第九条中明确增加“通报批评”“降低资质”“责令关闭”“限制开展生产经营活动”“限制从业”之处罚种类。

解读

行政处罚是一种典型的不利行政处分，旨在当人民有违行政法律规范抑或妨害行政管理秩序时，行政机关得按法定要件及程序作成对其权利义务产生影响的处分。此次修法，明确了此项学理通说。尤其是要注意的是，所谓行政机关“依法”作成处分，在实体法上应当有明确的法律规范，人民所为之事，法无禁止即自由，不得超越法律的规定要件进行处罚；而程序上之依法，则不仅是依照成文法之法定程序，当成文法不周延或法定程序阙如时，行政机关更应依正当程序原则，遵循“最低程度的程序公平”作成处分，否则即应视为违法。

而本法第九条新设之处罚种类，学界实务界则臧否不一。尤其是对于“责令关闭”、“限制开展生产经营活动”“限制从业”等行为，是否在所有情形下均可作为行政处罚看待，有待商榷。如在特定政策更新的情形下，对企业的关停；如行为人因丧失行为能力暂时限制从业，从法律效果来看，均和本法所列之处罚一致，然法律原因并不一致。因此，新处罚法将此类情形明确作为行政处罚的一个种类，值得商榷。

关于处罚种类，另一值得关注之处是本次修法并未将“训诫”作为一种单独的处罚类型。但比照法律及事实效果而言，训诫更类似于通报批评或警告之类的申诫罚，因此一旦再有训诫发生，笔者认为完全可以比照行政处罚进行审查，避免再有类似李文亮医生的法治悲剧出现。

2.明确对于行政法规及地方性法规新增行政处罚情形的程序要求

第十一条第三款、第十二条第三款规定，行政法规、地方性法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

解读

上述条文主要体现的是依法行政、依法处罚原则的具体落实。惟有法律、法规方得设定行政处罚，而法规位阶以下的规范性文件，除符合第十三条第二款规定外，均不得“私设”行政处罚。且法规所设之行政处罚只得因为具体实施法律规定，不得自行设定处罚情形。程序上，法规所设之行政处罚，必须通过听证会等形式征求意见，亦体现了我国社会主义法治制度中人民立法的重要思想和价值导向。

然，就在1月15日，中国银保监会颁布2021年第1号令《保险公司偿付能力管理规定》。该《规定》依《立法法》之规定，属于规章范畴，规章位阶低于法规，依法在任何情形下均不得设立行政处罚。然其中第二十六条对偿付能力不足的保险公司所做限制高管薪酬、限制股东分红等行为，以及第三十条对社会中介机构的责令更换等行为，实质上已然是不利处分，类似限制从业或限制开展经营活动等处罚。那银保监会的该《规定》是不是在合法性上有重大的瑕疵呢？

3.关于乡镇、街道的有限行政处罚权

新增第二十四条规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚等。

解读

该条是关于基层行政机关行使本应由上级机关行使的处罚权的规定。我们理想中的情形应当是“大社会、小政府”，尽管事与愿违，天不遂人愿，但随着社会基层网格化管理的全面铺开，乡镇街道等机关执法有法可依总比无法可依好。

该条属于明确的授权条款，法律授权相关上级部门可将部分处罚权交由下级行使。并且也明确了这部分处罚权只能是基层管理迫切需要的情形。但何谓“基层管理迫切需要的情形”，法律未做规定。有利有弊，利者，尽量克服成文法的滞后性，通过执法、司法实践明确这一情形，并且伴随着社会生活发展进行调整，进一步提高行政执法的效能；弊者，不免让人想起法律先贤孟德斯鸠所言：一切权力都有可能被滥用。在本次中央政法委发起的轰轰烈烈的扫黑除恶行动中，我们才发现不少乡镇、街道办事处官员都沦为了当地黑恶势力的保护伞，授予乡镇街道办事处执法权，如何制约有朝一日被“保护伞们”滥用？将是一个重要的研究课题。

4.完善轻罚、不予处罚情形

新增第三十三条，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。落实行政处罚法关于“处罚与教育相结合”的基本原则，防范“一刀切”、机械执法。

解读

人不是手段而是目的，同样，处罚也只能是手段而不能成为目的。行政处罚的根本目的仍然应当在于通过法律规范的指引、通过个案的教育，预防行政违法、教育违法主体并杜绝再次违法。所以，我们不仅要防范“一刀切”、机械执法，更要防止某些行政机关把“处罚率”作为考核指标、作为邀功请赏的筹码。这样就会导致乱罚、滥罚、凑数罚、罗织罚、构陷罚的情况屡见不鲜。而新增本条则是体现了教育与处罚相结合的原则、给予当事人改正的机会，正确区分一般违法与轻微违法。真正把处罚作为一种纠正、矫正的手段，促进社会和谐。而不是把处罚作为行政机关“生意”考核的指标，处罚越多越好。事实上，某一领域的行政处罚越多、处罚率越高，越是说明有关部门在该领域的执政能力、行政能力的低下。我们的目标应当是通过法律的教育引导、政策的预防规制，使得整个社会的行政违法率越来越低。

5.明确行政处罚裁量基准应当公开

新增第三十四条，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。

解读

所谓裁量，我们理解为法律对行政机关所作处分在要件、程度、范围或效果上的规制。既然是一种法律对公权力的规制，那这种规制标准本来就早应公开。然而一段时间以来，所谓的“内部文件”、“内部口径”比比皆是，处罚不透明、依据不公开的现象也偶有所见。这不禁让人联想到中国古代典籍《左传》中的名言：刑不可知，则威不可测。法律公开是现代法治国家的底线，处罚依据不公开则有沦为“私刑”之嫌。裁量基准作为规范行政处罚权行使的重要依据，在本次修法中明确应当公开，使得常识成为了法律规范，不啻为对人民私权进一步全面保护的一个重大进步。

6.明确电子技术监控设备设置地点应当公布，强调程序规范

新增第四十一条规定，行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。

电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。

解读

本次修法明确电子技术监控设备设置等规定，引起了学术界和实务界的广泛注意。通过电子设备调查取证，现在称之为“非现场执法”。早在2018年中办、国办就曾联合发文明确提出：大理推进非现场执法。笔者曾在有关调研座谈会上提出，推进非现场执法要注意几方面的关系：一是要在规范层面上注意好政策与法律、法规衔接的关系；二是要注意行政效率与程序正当之间的平衡关系；三是要注意行政执法与个人利益保护的关系；四是要注意司法审查与非现场执法制度优化演进的关系。诸多实务界同行提出，非现场执法并不应当是一种执法程序，而只能是一种调查取证的方式，对此，笔者表示赞同。也即非现场执法所获得的证据，仍然应当通过法定的执法程序予以认定、使用或排除。

7.新增重大传染病疫情等突发事件的执法应对

新增第四十九条规定，发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。

解读

本条主要基于新冠疫情发生以来，行政机关需要及时作出相应处罚维护公共利益和疫情期间的社会稳定大局而新设。本次新冠疫情以来，政府部门的得当处置、大力预防、及时应对，使得中国成为全世界最早从疫情中恢复的国家。事实证明，中国的抗疫经验是正确的、成功。这种成功的经验应当通过法律的方式固定下来。本条的立法本意即在于为了防控疫情，消除某些行为趁疫情带来社会危害，必须要依法快速、重点打击、处罚。比如囤积抗疫物资、比如散布疫情谣言等，这对于社会公共利益的破坏是显而易见的。

但对于快速、从重处罚要特别注意的是，必须依法从快从重，不能超越法律的规定。法律对于处罚有明确裁量规定的、有明确程序期限的，只能在上述规范范围内从快从重，否则将有违依法行政的基本原则。

点击链接查看修订后《行政处罚法》全文：

http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/49b50d96743946bda545ef0c333830b4.shtml