汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

一、引言

2021年1月9日，中国商务部发布了二〇二一年第1号令，自即日起颁布实施《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“适用办法”），笔者朋友圈第一时间被该消息刷屏。《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》虽然只有16条，但字字千钧，引起的舆论反响远超《不可靠实体清单规定》。笔者认为，这是由于该规定的出台时间点正好位于美国大选尘埃落定，民主党主政白宫已经为美国立法机构所确认，在1月20日美国总统任职典礼前出台该规定，难免引起揣测。但单就该部办法而言，虽然是由商务部负责起草立法的部门法，但其法律意义重大，标志中国已经与欧盟的《阻断方案》一样，建立起来了应对美国“长臂管辖”的反经济制裁体系，具有划时代的意义。

二、何为美国“长臂管辖”？

提到美国的“长臂管辖”，想必在特朗普执政的四年间，大家都不会对这个名词陌生。在我国国务院新闻办公室2018 年9 月发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书指出: “‘长臂管辖’是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。近年来，美国不断扩充‘长臂管辖’的范围，涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域，并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁”。这是我国政府层面对美国“长臂管辖”的首度官方定义。美国“长臂管辖权”最初是为了解决州法院如何对他州居民或法人行使管辖权的问题，后来因为美国特殊的联邦体制，美国宪法认可各州具有主权权力，“长臂管辖权”随之扩展适用于国际案件。住所在外国的当事人只要与美国存在“最低联系”，即便不在美国领域内，美国法院也能对其行使对人管辖权。后来随着历史的演变，越来越多的美国联邦立法包含长臂条款。其目的是确保美国法的完整统一适用，避免美国人通过在外国设立子公司等方式规避美国法，避免外国人比美国人受到较少的限制，避免国际规则不利于美国利益，从而用美国法来实现美国的外交政策，典型如《出口管理条例》》、《国际紧急状态经济权力法》、《海外反腐败法》等。随着近些年美国屡屡以“国家安全”为由动辄祭起制裁大棒，“长臂管辖”已经对整个国际贸易自由体系造成极大的阻碍。典型如2020年5月15日美国商务部为了封堵华为委托第三方测试、研发、设计、代工芯片的供应链模式，通过修改外国产品直接规则和实体清单管控物项特别要求的步骤来限制外国厂商为华为设计、研发、生产特定物项产品的业务合作模式，进一步管控华为规避美国出口管制最低比例原则从而延缓华为5G研发的能力，迫使台积电等企业在没有得到美国商务部的许可的情况下，无法继续与华为开展芯片商业合作，最终导致华为将“荣耀”品牌完全剥离。

与此同时，美国还通过对伊朗的初级和次级制裁对中国实施间接制裁，而且还通过所谓的《香港人权与民主法案》对中国实施了直接制裁，导致中美在经济制裁问题上的摩擦不断增加。为此，尽快在立法层面上制定反美国经济制裁的阻断法变得刻不容缓。

三、阻断外国法律与措施不当域外适用办法

根据商务部网站公布的答记者问稿件提及，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的立法借鉴了欧盟等国家的立法经验，而事实上在应对美国单边制裁方面，欧盟的立法经验可以为此次商务部出台《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的后续演变带来一些启示。在1996 年，为阻断美国制裁古巴的《赫尔姆斯－伯顿法案》和制裁伊朗和利比亚的《达马托法案》，欧盟制定了《免受第三国立法及由此产生行动之域外适用影响的保护法案》，即欧盟《阻断法案》。后由于《赫尔姆斯－伯顿法案》部分推迟实施，因此欧盟《阻断法案》并无得以有效适用。而恰恰在2018 年，随着美国重启了《赫尔姆斯－伯顿法案》和对伊朗的全面制裁，欧盟在多次对美国单边制裁伊朗行为表达了强烈抗议无果后，欧盟一方面启动建立了应对美国制裁的特殊交易机制和结算系统( INSTEX) ，另一方面在法律上，欧盟于 2018年8月6日对《阻断法案》进行了更新，将美国对伊朗的经济制裁规则纳入被欧盟阻断的外国法律和政策之中，抵制些法律在欧盟的域外适用效果。

阻断法属于冲突法的一种，是在管辖冲突出现的情况下，禁止在本国管辖范围内适用外国具有域外效果之法律并消除其影响的一类国内法的统称。阻断法可以被分为狭义的阻断法和广义的阻断法。狭义的阻断法，是指直接规定禁止外国某些具有域外效力法律在本国适用之法律，广义的阻断法在狭义阻断法的基础上，还包括在效果上能够实现阻断外国法律在本国适用的法律。此次商务部出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》应属于狭义阻断法的范畴。

欧盟《阻断法案》其中有三项核心制度，即: 阻断美国特定法律在欧盟境内的效力和执行、禁止相关主体遵守美国的特定法律、以及允许相关主体就美国特定法律给其带来的损失进行索赔。在研究设立中国阻断法之初，也有不少意见建议中国阻断法中应当吸收欧盟阻断法的立法经验，包括：

(1) 明确“阻断法”的适用情形，应仅限于任意适用“长臂管辖权”的特定情形; 

(2) 建立报告制度，要求我国企业在受到美国“长臂管辖权”直接或间接影响的一定期限内向主管部门报告; 

(3) 建立申请豁免制度，如果我国当事人能够证明，遵守“阻断法”而不遵守美国的制裁措施将严重损害其自身利益，可以向国内主管部门申请豁免; 

(4) 建立“追回”制度，规定中国企业或个人因为“违反”美国单边制裁而遭受损失，有权在中国法院起诉美国诉讼的对方当事人，请求等额的损害赔偿，并强制执行美国对方当事人在我国的财产; 

(5) 建立拒绝执行外国判决或行政决定制度;

(6) 设立专门的工作机构，明确其工作职责，构建统一协调机制等等。

通过此次商务部颁布的“适用办法”最终版本来看，基本借鉴了上述原则和制度规定。而在欧盟阻断法中较为严厉的诸如“不得主动或故意疏忽地、直接或通过子公司或其他中间人间接遵守任何基于这些( 附件中的外国) 法律或由这些法律所产生的、包括外国法院的要求在内的任何要求或禁令。”等条款，在“适用办法”中没有采纳。因为在阻断法实施中最大的问题就是企业容易陷入两难的境界。如果在阻断法案中对企业是否违规的判断采取较为严厉的主观认定标准，例如“主动的作为或故意疏忽的不作为”都会构成对美国反联合抵制条款和欧盟《阻断法》的违反，只会使企业处于要么遵守美国的制裁但违反欧盟的阻断法，要么遵守欧盟的阻断法却违反美国的反联合抵制条款的两难困境，最终只能迫使相关企业选择退出一方市场来规避巨大的合规风险。

四、报告披露加遵守禁令

笔者在《制与反制—不可靠实体清单规定落地》一文中就提出过类似观点，对于在中国扎根经营多年的美国企业而言，其在华经营中从未碰到过的应中国政府要求配合抵制的情况由于不可靠实体清单的出台将会发生改变，也会因为《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的出台而是否必须要与美国实体清单上的企业继续开展合作而产生困扰。但好在《适用办法》中并未采取附件方式确定不得适用的外国法律范围，也未采纳“主动的作为或故意疏忽的不作为”的违规认定标准，仅仅在第五条中明确规定了“中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。”作为企业的报告义务，并以反禁令和未如实报告作为商务部处罚的依据，并以禁令范围作为民事赔偿的依据，由此确立了具有中国特色的“报告披露加遵守禁令”的中国阻断法律体系。由此可以发现《适用办法》与《不可靠实体清单》均是反制美国单边贸易制裁的法律武器。

五、合规建议

虽然《适用办法》尽可能的采取了不同于欧盟《阻断方案》的严苛立法标准，以避免企业出现选边站的情况，但依然会有很多跨国企业会担心在遵守《适用办法》和诸如美国EAR管制规定方面的合规风险问题，据此，笔者提出如下建议。

（一）审视自身经营行为，避免采取“一刀切”的方式切断正常的经营交易

以前段很多企业关心的MEU制裁为例，从美国的MEU管控逻辑可知，企业先要判断自身交易的物项是否属于受46个追加管控物项管控，对于不属于MEU管控的物项且未得到美国商务部通知相关交易需要许可证的前提下，企业依然可以与MEU名单上的客户继续进行交易并遵循美国EAR其他章节的规定。因为MEU并非实体清单，MEU并未禁止企业与MEU名单上的个体从事一切EAR物项管控的交易行为。

（二）判断自身交易是否受美国出口管制等法律的域外适用效力

 在EAR734.3章节下特别解释了受EAR管控物项的类别，其中有包括物项出口前位于美国（包括位于自由贸易区和过、转、通货物）；源自于美国的物项；外国制造商品、软件、技术但是与美国商品、软件、技术混同的物项；特定外国制造物项但系美国软件、技术的直接产品的；特定外国制造物项的设备、工厂系美国软件、技术的直接产品等。如判断出口、再出口受EAR管控物项可以在EAR774章节下根据 Commerce Control List列表查找对应的ECCN代码并确定物项受控原因和申请出口、再出口所需要的许可证条件和适用许可例外的情形，对源自于美国的管控物项再出口需要遵循美国出口管制EAR，但其中存在一些例外，如公共技术和源代码公开的软件即使来自于美国，原则上不属于美国出口管制约束。如是国外生产产品，其是否受美国出口管制EAR约束，需要考虑“直接来源”原则和“混同比例”原则，即国外生产产品是否包含或混同美国物项诸如原材料、技术、软件？如果国外生产产品混同了美国管控物项且满足EAR规定的最低混同比例原则（0、10%、25%），则该国外生产产品受美国出口管制EAR管控，上述规定详见EAR734.4。

（三）如企业因为受到美国出口管制等单边制裁影响继续交易的，应当履行向中国商务部及时报告的义务

由于美国出口管制EAR特别强调出口方需要从相关证据中自行推断交易方存在从事违法出口管制行为的可能性，并对违反“知道或应当知道”的出口商要追加处罚，故很多跨国企业会引用“红旗警示”规则来规范自身的国际贸易物项进出口交易。诸如出口方有义务进一步检视、询问采购方关于出口物项最终用户、最终用途、最终目的地的相关情况等。因为EAR下严格禁止美国出口商拒绝与潜在客户交流最终用户、最终用途、最终目的地等核心商业信息，以避免出口商采取任何方式规避出口管制要求。因此如企业受到美国出口管制“红旗警示”规则影响交易继续履行的，应当依照《适用办法》第五条之规定，在30日向商务部履行报告义务，以避免因未如实报告而被处罚的法律后果。

（四）如商务部工作机制依照《适用办法》第七条之规定，发布禁令措施的，企业在遵守禁令的情况下可以积极申请禁令豁免

需要指出的是，虽然美国在EAR760章节下有非常复杂的反联合抵制条款，共有五个分章节和16个附录，反联合抵制的五个分章节讲的分别是定义（主要为了定义哪些主体需要遵循反联合抵制义务等等概念）、禁止行为、禁止行为的例外、反规避、针对别国要求采取抵制行为等情况的报告义务。在反联合抵制中，也存在两面性，既有禁止性规定，也有禁止性规定的例外条款，比如作为一个在东道国的企业，即使它是美国跨国母公司的海外分支机构，也是受东道国法律管控的商事主体，它应当具有善良守法义务，这个义务不因美国设定反联合抵制条款而有所削弱。在美国出口管制中也多次提到，遵守美国出口管制合规义务不代表其可以免除遵守别国的法定义务。所以在反联合抵制条款的第三章中就规定了禁止行为的例外规定。因此当企业在商务部发布禁令后，既可以选择依照《适用办法》第八条之规定向中国商务部申请禁令豁免，作为美国在华投资企业，如自身判断也受美国EAR反联合抵制条款管辖的实体，也可以向美国商务部提出抵制例外豁免。