汇业评论

文 | 纪玉峰 汇业律师事务所 合伙人

一、引言

旧年尾，新年初，对新年的期盼冲淡了一年来笼罩在天朝上空的疫情阴霾。俗话说新年新气象，彼此要祝福，最高人民法院以“迅雷不及掩耳盗铃”之势给全国法律人在节前送上大礼，先是在2020年12月29日发布《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，一口气废掉了116件司法解释及相关规范性文件；随后于2020年12月31日在全国律师的欢（ai）呼（hao）声中公布了7个新的司法解释，涵盖时间效力的规定、婚姻家庭编解释（一）、继承编解释（一）、物权编解释（一）、建设工程解释（一）、劳动争议解释（一）、担保制度的解释。篇幅所限，不再一一展开罗列全称。条文众多，而且第二天就要施行，这分量，足以让全国律师充足地活过春节。我的同事黄公春林，乃行业翘楚，多年来案牍劳神，以致秀发稀疏，额头日显。此次过完元旦回来，黄公手握厚厚的司法解释，眼圈发黑，头顶油光发亮，一到办公室就把梳子扔了，因为再也用不上了。

这其中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）于2020年12月25日由最高院审委会通过，自2021年1月1日起施行，主要调整因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，以及所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷。如最高院新闻稿所言，此解释的目的在于：“切实规范担保交易秩序，减轻融资成本，促进资金融通，扩大增信手段，保障债权实现，缓解中小企业融资难融资贵问题。”

在《担保制度司法解释》的六十条条款中，与国际贸易、海事海商较为密切的两条分别是第五十九条（关于仓单质押）和第六十条（跟单信用证交易中的提单担保）。其中第六十条规定：

“在跟单信用证交易中，开证行与开证申请人之间约定以提单作为担保的，人民法院应当依照民法典关于质权的有关规定处理。

在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例持有提单，开证申请人未按照约定付款赎单，开证行主张对提单项下货物优先受偿的，人民法院应予支持；开证行主张对提单项下货物享有所有权的，人民法院不予支持。

在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例，通过转让提单或者提单项下货物取得价款，开证申请人请求返还超出债权部分的，人民法院应予支持。

前三款规定不影响合法持有提单的开证行以提单持有人身份主张运输合同项下的权利。”

笔者基于长期从事国际贸易的实务经验，结合《担保制度司法解释》第六十条之规定，试图分析，以求抛砖引玉之效。

要分析“跟单信用证交易中提单担保的正确维权途径”，先要谈到两个名词，一为“跟单信用证”，二为“提单”。

二、跟单信用证

1.信用证的基本概念和种类。

信用证，英文名Letter of Credit，实践中常简写为LC或 L/C。其基本概念是银行根据进口人（买方）的请求，开给出口人（卖方）的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。银行会在信用证内罗列条件，授权出口人在符合信用证所规定的条件下，以该行或其指定的银行为付款人，在指定期间和地点收取货款。

这是国际贸易中常见的结算方式，相对于TT和DA/DP，信用证显然最能确保交易安全。当然信用证也存在速度缓慢的缺点，此非本文论述之内容，在此不作赘述。

关于信用证的种类，依据不同标准，划分种类不同。比如以信用证项下的汇票是否附有货运单据划分为跟单信用证及光票信用证；根据付款时间不同可以分为即期信用证(Sight L/C)和远期信用证(Usance L/C)等。《担保制度司法解释》第六十条针对的是跟单信用证交易中的提单担保，故本文仅对跟单信用证进行论述。

2.关于跟单信用证。

所谓跟单信用证，英文名Documentary letter of credit，指凭附带货运单据的汇票或仅凭货运单据付款的信用证。国际商会制定的1994年制定的《跟单信用证统一惯例（UCP500）》（2007年7月1日被UCP600取代）曾定义为：

“跟单信用证”和“备用信用证”（以下统称“信用证”）意指一项约定，不论如何命名或描述，系指一家银行（“开证行”）应客户（“申请人”）的要求和指示或以其自身的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：

Ⅰ．向第三者（“受益人”）或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或

Ⅱ．授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票，或

Ⅲ．授权另一家银行议付。

2007年7月1日生效的UCP600对该条款进行了泛化的修改，但其第14-28条详细规定了议付时的单据要求及认定标准，内容基本与前面的定义相符。

在国际贸易采用信用证方式的货款结算中，绝大部分使用跟单信用证。

3.关于跟单信用证的参与方及操作流程。

关于跟单信用证的参与方，可以参见UCP600第2条的名词解释，由于比较繁琐，在此不做“复制黏贴”，笔者在下文中采取通过流程和图表的方式加以明确。

信用证支付的一般流程是：

（1）国际贸易双方当事人在买卖合同中，明确规定采用信用证方式付款；

（2）进口人向其所在地银行提出开证申请，填具开证申请书，并交纳一定的开证押金或提供其它保证，请银行（开证行）向出口人开出信用证；

（3）开证行按申请书的内容开立以出口人为受益人的信用证；

（4）开证行通过其在出口人所在地的代理行或往来行(统称通知行）把信用证通知出口人；

（5）出口人托运货物，取得信用证所要求的装运单据（比如提单）；

（6）出口人按信用证规定，向其所在地行（可以是通知行、也可以是其它银行）议付货款；

（7）议付行议付货款后取得单据（其中最重要的是运输单据，如海运提单）；

（8）议付行与开证行之间交割（并非一定要立刻发生）；

（9）进口人与开证行之间付款以赎单；

（10）开证行收到钱后，向进口人交付单据，以便进口人处理提货等事宜。

笔者就此制作简易的图示如下。需要说明的是，以上所介绍的及以下图示的是基本的信用证操作流程，在实践中，信用证的操作可能会有环节上的增减。

4.跟单信用证的跟“单”要求。

《担保制度司法解释》第六十条针对的是跟单信用证交易中的提单担保，这就涉及到跟单信用证所跟之“单”。这里所说的“单”，不仅仅包括提单，亦包含其他单据。为便于理解，笔者在此以一份跟单信用证里的条款为例，此信用证的46A条款对单据的要求如下：

46A: Documents Required

+ I） FULL SET(3/3) OF CLEAN ON BOARD CHARTER PARTY BILLS OFLADING MADE OUT TO ORDER, BLANK ENDORSED, MARKED FREIGHT PAYABLE AS PER CHARTER PARTY

+2）BENEFICIARYS SIGNED COMMERCIAL INVOICE IN 3 ORIGINALS FOR 100 PCT OF TOTAL CIF FO CARGO VALUE, BASED ON CERTIFICATE OF QUALITY AND ERTIFICATE OF WEIGHT ISSUED BY INTERTEK CHINA AT DISCHARGING PORT INDICATING THE CONTRACT NUMBER, L/C NUMBER, NAME OF CARRYING VESSEL AND B/L DATE.

+3）CERTIFICATE OF ORIGIN IN 3 ORIGINALS

+4）CERTIFICATE OF QUALITY IN 1 ORIGINAL ISSUED BY INTERTEK CHINA AT DISCHARGING PORT

+5 ) CERTIFICATE OF WEIGHT IN 1 ORIGINAL ISSUED BY INTERTEK CHINA AT DISCHARGING PORT

+6）BENEFICIARY'S CERTIFICATE CERTIFYING THAT BENEFICIARY HAS SENT FULL SET OF ORIGINAL INSURANCE POLICY/CERTIFICATE TO APPLICANT BY COURIER OUTSIDE L/C

+7）ORIGINAL BENEFICIARY'S CERTIFICATE ADDRESSED TO ISSUING BANK CONFIRMING THEIR ACCEPTANCE AND/OR NON-ACCEPTANCE OF AMENDMENT/S)MADE UNDER THE CREDIT QUOTING THE RELEVANT AMENDMENT NUMBER(S) AND DATE(S) IS REQUIRED. IF THIS CREDIT HAS NOT BEEN AMENDED, THIS CERTIFICATE IS NOT REQUIRED.

以上要求之中文翻译如下：

46A：文件要求

+ I）全套（3/3）清洁的租船提单，标注为To order, 空白背书，标注运费按租约支付；

+2）受益人基于INTERTEK CHINA在卸货港签发的品质证书和重量证书而签署的基于100 PCT的CIF FO货值的三份正本商业发票，注明合同号，信用证号，承运船名和提单日期；

+3）原产地证书正本3份；

+4）INTERTEK中国在卸货港签发的品质证书正本1份；

+5）INTERTEK中国在卸货港签发的重量证书正本1份；

+6）受益人的证明书，证明受益人已在信用证之外通过快递方式向申请人寄送了全套正本保险单/“保险”证明。

+7）需要提交受益人写给开证行的证书原件，确认受益人接受和/或者不接受本信用证的修改，引用相关的改证编号和日期。如果本信用证没有修改，该证书就不需要。

笔者相信，通过前述例子可以看出，该跟单信用证要求的单据包含了运输单据（如提单。）、商业单据（如商业发票）、证书等。需要说明的是，不同的信用证对单据的要求不同。另一个需要注意的是，所有单据上记载的内容一定要符合信用证的要求，确保单证一致，否则议付行很有可能拒付。

在前述单证中，最重要的无疑是提单。

三、提单

1.提单的基本概念和种类。

提单是海运中最重要的单据，也是国际贸易中最重要的单据之一。世界各国为统一各国有关提单的法规，制定过四个国际公约，分别为：

《海牙规则》（Hague Rules），全称《统一提单若干法律规定的国际公约》（International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bill of Lading），1931年6月2日生效。

《维斯比规则》，也称为海牙-维斯比规则（Hague-Visby Rules），全称《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议订书》（Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bill of Lading），或简称为“1968年布鲁塞尔议订书”（The 1968 Brussels Protocol）。

《汉堡规则》（Hamburg Rules），又称《1978年联合国海上货物运输公约》（United Nations Convention of the Carriage of Goods by Sea,1978），1976年由联合国贸易法律委员会草拟，已于1992年生效。目前汉堡规则对国际海运业影响不大。

《鹿特丹规则》（The Rotterdam Rules 2008），又称《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea），还没有生效。

以上四个国际规则或条约，均对各国有关提单的法规做出了统一的努力。《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）在立法时受《海牙规则》影响较大。对提单的定义为：

第七十一条 提单定义

提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

此定义解释了之所以提单最为重要，是基于其特有的属性：提单首先是运输合同的证明；同时也是货物已经装船的凭证；提单有物权凭证的属性。

就提单是否有债权凭证的属性，实务界一直存在争议。从目前的观点来看，最高人民法院持肯定态度。在最高人民法院（2015）民提字第126号案“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案”的民事判决书中，最高人民法院书面认定称：“提单具有债权凭证和所有权凭证的双重属性。”此次最高人民法院在《担保制度司法解释》第六十条中的论述，与该案的审理思路有相合之处，这一点，笔者在下文阐述。

2.提单的参与方及流转过程。

就提单的参与方，《海商法》在第四十二条其实已经有所涉及，比如：

——承运人（Carrier）是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。

——托运人（Shipper）是指：1.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。

——收货人（Consignee）是指有权提取货物的人。

关于提单的具体样式，其流转模式，此为海运及国际贸易的基本知识，笔者在此不再占用篇幅赘述。本文讨论的是跟单信用证交易中的提单担保问题，故焦点集中于开证行与进口商之间的提单担保及维权。

四、《担保制度司法解释》第六十条分析

《担保制度司法解释》第六十条共四款，笔者试分析该条款的含义，加以理解。

1.民法典关于质权的有关规定。

《担保制度司法解释》第六十条第一款规定：“在跟单信用证交易中，开证行与开证申请人之间约定以提单作为担保的，人民法院应当依照民法典关于质权的有关规定处理。”

可见，最高人民法院将跟单信用证交易中的提单担保归类为质押。这就需要审视《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）关于质权的规定。《民法典》关于质权的规定见第二编第十八章，条款从第四百二十五条至四百四十六条。鉴于提单本身是物权凭证及债权凭证（本文以最高院判决为准，对该问题的争议可另行讨论），故提单的质押属于权利质押，其适用条款应为第四百四十条至四百四十三条、四百四十六条。

其中，《民法典》第四百四十一条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；……”

第四百四十二条规定：“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”

第四百四十六条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。”（即参照财产质押的规定）。

综合以上条款可以看出，对提单的质押，自提单流转到质权人（开证行）手里时即设立。《民法典》赋予了质权人（开证行）在提货日期早于主债权到期时的提货权，但是，对提取的货物的处置尚需与出质人（进口方）协议，内容为提前清偿债务或提存。

此规定系《民法典》的基础性、概括性规定，不能完全解决实务问题。因此最高院在《担保制度司法解释》第六十条的后款中对此加以实务性指导，显然是基于国际贸易案件及海事海商案件的审判实务而作出。

2.开证申请人未按照约定付款赎单，开证行如何主张。

《担保制度司法解释》第六十条第二款规定：在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例持有提单，开证申请人未按照约定付款赎单，开证行主张对提单项下货物优先受偿的，人民法院应予支持；开证行主张对提单项下货物享有所有权的，人民法院不予支持。

此条款分为前提和后果两部分，共设定两个前提：1.开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例持有提单（通俗而言就是合法持有）；2.开证申请人未按照约定付款赎单（通俗而言就是进口商不按照约定来付钱）。只有同时满足了两个前提，开户行方可主张维权。

关于维权方式，最高院打开了一扇门：“开证行主张对提单项下货物优先受偿的，人民法院应予支持”（依据担保物权主张优先受偿的，可以）；关闭了一扇门：“开证行主张对提单项下货物享有所有权的，人民法院不予支持”（拿着提单主张物权的，驳回）。

与前款相比，最高院实质上强调了提单担保的维权思路，即开证行的主张应符合提单担保的质权性质。特别强调了不支持开证行主张提单项下货物的所有权，通俗而言就是“不是说你拿着提单，你就有了货权”。

这个观点，与前面所述的最高人民法院（2015）民提字第126号案中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案中的观点一致。在该案中，最高人民法院认为，虽然提单既是债权凭证也是物权凭证甚至所有权凭证，但并不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下货物享有所有权。对于提单持有人而言，其依法正当地向承运人行使提单权利，应具有法律上的原因或依据，亦即以一定的法律关系存在为前提。基于不同的法律关系，提单持有人享有不同的权利。虽然提单的交付可以与提单项下货物的交付一样产生提单项下货物物权变动的法律效果，但提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，应取决于其所依据的合同如何约定。

笔者认为，尽管最高人民法院在《担保制度司法解释》第六十条第二款中表面看起来关上了开证行主张对提单项下货物享有所有权的大门，但是此门并非完全关死。如果提单持有人（开证行）有法律上或合同上的原因或依据（比如开证申请人确认货物所有权转移），那么其还是可以主张提单项下货物的所有权的。当然，这样的几率是比较小的。

3.约定或惯例，转让提单或者提单项下货物。

《担保制度司法解释》第六十条第三款规定：在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例，通过转让提单或者提单项下货物取得价款，开证申请人请求返还超出债权部分的，人民法院应予支持。

关于提单转让，《海商法》第七十九条规定：“提单的转让，依照下列规定执行：（一）记名提单：不得转让；（二）指示提单：经过记名背书或者空白背书转让；（三）不记名提单：无需背书，即可转让。”然此条款规定的是转让的方式，对于具体事务中是否应当转让并无涉及。这里需要注意两点，即开证行通过转让提单或者提单项下货物的方式来取得价款，必须符合的前提是“有与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例”。此款对开证行转让提单或货物的合理性提出了较高的举证要求， 即“要么有约定，要么证明有惯例”。

实践证明，“惯例”这种东西是最难证明的，这一点就提醒开证行在与开证申请人（进口方）在开立信用证的过程中，要提前设置相应的条款，确保自己可以在开证申请人不付款赎单时，可以“有与开证申请人之间的约定”去“转让提单或者提单项下货物取得价款”。

4.提单持有人身份主张运输合同项下的权利。

《担保制度司法解释》第六十条第四款规定：前三款规定不影响合法持有提单的开证行以提单持有人身份主张运输合同项下的权利。

现实中，争议不一定存在于开证行和开证申请人之间，有时亦存在于提单持有人与承运人之间。在此情况下，如果仅仅以“这是提单担保”为由强调在开证行和开证申请人之间解决，有时不是最佳解决途径。司法实践应立足于引导开证行“走合适的路”，而不是“完全堵死其他的路”。在符合条件的情况下，开证行应有走不同道路、选择更有利途径的选择权。

以最常见的无单放货为例。承运人在目的港，将货物无单放货给了收货人（进口方、开证申请人），进口方拿到货物，自然不想再向开证行付钱赎单。开证行处于拿着提单却收不回钱的尴尬境地。这时候开证行除了向进口方主张权利，亦应有向承运人主张的权利，即以提单持有人的身份，主张承运人无单放货，应赔偿货值损失。

在这个例子中需要注意的是，开证行应注意以下几个问题：

（1）开证行是正本提单的合法持有人；

（2）开证行掌握全套正本提单；

（3）开证行正确识别了承运人；

（4）不要超过诉讼时效。

根据《海商法》第二百五十七条的规定，海上货物运输合同纠纷的诉讼时效是一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。因此，一旦发生开证申请人未付款赎单且货物已被无单放行的情况，开证行如选择作为提单持有人主张运输合同项下的权利，应及时采取措施。