汇业评论

文 | 闭应波 汇业律师事务所 律师

导语：

于《民法典》第七百三十四条第二款所示，租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

租赁期届满后优先承租权所载运作与法律寓意，始无实证检验，因着民法典不日实施，还未及规范与事实的穿梭印证其虚实与必要存无。诚若社会更易革新，法律是否又有如确证流转，我们面对不确性的世界时，是否合该讨论一种唯一确信的答案，还是论证得失，置评功过。但社会万象纷繁真伪，我们看到了其一假设的成立，又多有蕴含社会阶层内定的逻辑与规范深邃的解析，我们应该讨论的更多。

一、基本案情

2010年9月5日，A公司与刘某始签房屋租赁合同，约定将A公司名下房屋以每月3000元的价格出租给刘某，租期为4年，租赁期届满后，刘某若欲续租的，在同等条件下可优先承租。然租赁期届满后，A公司与第三人柴某新签租赁合同，将该房屋租与柴某，条件同样是租期4年，每月租金3000元。刘某遂以A公司违反优先承租权的约定为由而主张违约之诉，诉高至二审。

二、出租人的机会主义与不确定性

《民法典》前无法定优先承租权一说，盖意定权利使然，待2021年1月1日成法定权利，即不用殚精竭虑合约文辞或者预料不及而憾失市场利益，从此窥觑得一定的产权明晰而有所减少交易成本的努力。诚如上述案例言，是出租人钻营机会主义先行出租与他人，而妄视合约约定，遂纠纷成诉。法定的优先承租权也滥觞于其中的寓意，即防范出租人的机会主义，但仅仅是威胁出租人作出机会主义行为之后的制裁，却无法为事实与规范过程中的威胁主义提供高屋建瓴的框架，在出租人作出违约行为之前的过程判断中，市场对此产权的界定中也难以找到立足之地。

若是出租人已向承租人尽告知他人承租的同等条件，我们细思发现无法在法律与合约中对此进行规范判断。

因为出租人在作出行为结果之前的行为路径是权责不明的，且出租人在此时，没有机会主义的成本，或者成本极低。在权责不明的境地里，隐秘在法律里的社会现象规制，没有一劳永逸的依据，也没有现实基础的社会化大生产中的专业化能力，所以讲究判断过程中的适度责任分配成为可能，如波斯纳说的，由钻营机会主义成本最低者承担举证责任，遂成为不明文的归责习惯。

即使可以谈论外部效应内部化，然而实现市场内部一体的能力其实不是在于立法者的文辞水平与社会现象的归纳能力，也不是审判者通情达理的知晓能力，市场化过程中，交易成本还没有达到科斯的边界，就无法通过法律制度形成标准。具体来说，在优先承租权所涉出租人告知义务履行，再探讨其履约的规范效力，是不可能的，我们也不知怎么将其制度化。

无法将社会现象的过程进行制度化，我们将此视为市场进展的结果，由此带来经济基础决定上层建筑的辩证唯物思考。我们可以具象化这种可行性的探讨，在房屋租赁合同期限将行届满，出租人决定出租给第三人之前，出租人真实告知承租人同等条件。但是在告知的过程中，却新立多种不确定性，如同等条件的内涵外延究竟在哪里开始结束，租金、期限、违约约束等合同条款的哪部分涵盖在同等条件范围里，履行告知优先承租权的义务，该种告知义务的实现场景是如何确定，我们在市场运行或是法庭辩论中，都是一筹莫展，留给当局者与审判者不能释怀的遗憾。

再具象化其内涵，也再发现，其实最模糊不定的是出租人对优先承租权的实现方式的路径边界，意即，出租人对优先承租权的告知背后的合约化的实现方式也是过程性的，则该过程延伸的路径也是不确定性的。

出租人向承租人讲述其同等条件下的优先承租权的形式与内容也仅仅规范外的选择而已，如出租人在一般情况下，可以做出的选择有：一是，直接跟承租人说明第三人的承租条件，但不附与第三人间的磋商证据；二是，直接告知承租人第三人的承租条件，并附与第三人间的磋商证据。而就附具与第三人的磋商证据上，有可以展延几种选择，如，出租人选择找寻潜在的一个或一个以上的下家，并合与承租人通过竞价方式，以完成优先承租权的告知的实现；又如，出租人选择与潜在下家签订同等条件的租赁意向书，并附上以承租人是否接受为条件，仅此作为预约合同性质。

上述无论基于哪种选择，出租人均有敲竹杠的可能，首先是出租人完全可以伪造与第三人的预约合同条款或与第三人预先串通虚设竞价现场。但是对优先承租权中的竞价作弊，我们没有任何理由质疑作弊的合理性，因为即使是竞价作弊，该竞价作弊也作为实现了优先承租权的过程的手段而认定为可行的，因为优先承租权与之相关联的新的续约合同是不必然关系，新的续约合同不必然以优先承租权为条件，而优先承租权因是可期的，亦不必然成就新的续约合同，竞价作弊与优先承租权可期性本质上是不关联的。

再演绎出租人与第三人的预约合同条款的内在逻辑，最终也发现，与竞价作弊殊途同归，对出租人而言，没有任何的违约成本的约束，出租人可以与第三人内部协议，把名义的预约合同的价格条款设高，如明显高于市场平均租金水平，承租人自知难而退，选择不接受该同等条件。但承租人也找寻不到任何理由说明该敲竹杠行为的本质上的合法性的否定。出租人自然而然会说的是，出租人只要证明得与第三人的签约合意，即可完成合法性的诉说，不必须还要证明敲竹杠行为是否有原罪以及行为原罪与规范性联系的论证。

三、合同约定与市场风险内部化

至此我们就发现我们无法在制度框架里完成对优先承租权的实现过程中的机会主义的约束，市场的发展路径也没有达到内部化的程度，但是我们在寻求交易成本内化的道路上，方法论似乎还未寻到要害，自此我们需要在现在市场形态的基础上再找另一种解释。

这得从手段与目的的区别说起，具象点说的是，优先承租权在手段意义的解释上，是找寻不到规范化的答案的，没有留给当局者与规范解释者对现实不明朗而报以释怀的空间。但是我们追问优先承租权的目的论，却发现是有一定的办法将外部性问题内部化的。

法律或者合约将同等条件下的优先承租权以文辞陈述出来，或者租赁合同双方指望合约将部分市场风险内化，承租人对未来的担忧是，承租人可能无法预见加诸于合同项下标的物房屋的固定与变动成本在未来哪个时间点摊尽，也可能无法测算合同项下标的物面临的经营风险。最主要的具化风险是，装修添附物的价值损失与无形资产的价值损失如果不能在产权上实现界定，则有可能出租人寻租，将该部分剩余残值在产权不清的情况下据为己有。

自此我们发现，原本我们认为出租人有原罪，是制度化不确定性的主因，而今反观，倒是承租人自身的客观市场化能力不足导致的。若承租人有其市场把握能力，在合约合意时，他本就不奢望通过对优先承租权等待，将沉没成本的风险消灭殆尽。他会理性地选择合约谈判，在订立租赁合同之前，就通过磋商谈判来预知不确定性，并有相对确定的条款实现对违约成本的追诉，有相对确定的条款讲述装修添附物或其他无形资产的价值损失的归属。

结语

事实现象与法律规范的因果关系，在讨论法律起源问题上，常是其中一项必备论述题，却鲜有人去讲述因果关系之外，事实与规范来回穿梭的过程中交易成本的阻滞问题。

一份合约的生命合该在它的合约周期里开始与结束，如果合约到期了，又重新探讨它的生命的问题，是否有悖于市场规律，我们需要重新检视法律立意与合约去向，不能单纯信奉一种可能性而把全部希望都寄托在一种方法论上。我们相信市场会让供需出清平衡，但是在产权确定前，我们仍然是经济人假设，讲究在合约的过程中，尽可能讲尽市场风险。而在对立面，供应方如果有机会主义，该种机会主义的原罪性，是值得规范论述的，我们贴合法律条文去做历史与系统解释，其实是为了更好的产权清晰，而并非单纯为了判断市场中谁赢谁输。所以我们也见到，《民法典》合同编对优先承租权的合理化的努力，与《民法典》物权编创设的居住权没有相关性的立意，一个是市场化的还未成熟的结果，一个是“居者有其屋”的民意使然。