汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

近日互联网平台的各种类型限制竞争行为受到空前关注，舆论普遍反对平台的“大数据杀熟”行为。有言论称“大数据杀熟”行为损害消费者利益，并称禁止“大数据杀熟”行为是欧美国家普遍的做法，同时称“大数据杀熟”行为早已被美国的罗宾逊帕特曼法案（Robison-Patman Act）所禁止，其实这些言论可能存在一些与经济学理论和事实不符之处，我们通过下文分别予以辨析。

一、价格歧视的经济分析

首先我们来看看在经济学理论中，“大数据杀熟”真的会损害消费者福利吗？

所谓“大数据杀熟”，事实上是平台厂商利用大数据进行价格歧视的一种通俗说法。这种说法本身已带有一定道德批判色彩，而经济学理论在分析厂商行为时往往强调去除道德评判色彩，而关注行为对效率、经济福利的影响。根据经济学理论，价格歧视不仅可以改善经济效率、提高经济福利，还可以提高消费者的满意度。

例如，萨缪尔森在《经济学》（第十七版）第155页指出，“当企业拥有市场力量时，它们可以通过价格歧视手段提高它们的利润。价格歧视（price discrimination）指的是同样的产品以不同的价格卖给不同的顾客。”换言之，价格歧视就是一种差异化定价的策略。当厂商面对具有不同需求弹性的用户群体时，如果根据用户群体的需求弹性不同而收取不同价格，则以最大化其收益。

萨缪尔森在《经济学》第157页进一步指出：“价格歧视的经济效率在哪里？令人惊奇的是，它们常常会提高经济福利。”为理解这一点，可以对比一下垄断者采取单一垄断定价和价格歧视这两种不同定价策略的效果。

如第一张图所示，假定垄断者只能进行单一垄断定价，同时假定其为追求垄断利润而将价格从C点上调至A点，其可以赢得部分急需产品的客户，将这部分客户的消费者剩余转化为生产者剩余（如图中黄色四方形所示），但也丧失B点、C点所代表的客户，并带来无法转化成生产者剩余的社会无谓损失（如图中蓝色三角形所示）。而如第二张图所示，假定垄断者可以进行价格歧视，其可以根据消费者的不同需求弹性分别制定不同的价格，则可以将产品同时销售给A点、B点、C点所代表的客户，在将B点、C点客户的消费者剩余转化为生产者剩余的同时，也减少了无法转化的无谓损失（如图中阴影部分所示），从而提高了社会整体的经济福利。与此同时，为更多的客户提供了可接受的产品。为此，萨缪尔森《经济学》第157页指出：通过“分别制定不同的价格，垄断者就可以同时提高利润率和消费者的满意度。”

事实上，垄断者进行价格歧视还存在两个困难：

（1）如何发现不同需求弹性的用户群体？

（ 2）如何防止收费低的用户将商品服务投机转卖给收费高的用户，从而破坏差异化定价机制。

大数据恰恰可以解决发现不同需求弹性的用户群体的问题。互联网大数据可以跟踪客户的消费记录、跟踪客户的浏览记录、通过人脸识别记录客户到访过哪些商店、吃什么档次的餐厅，并运用算法计算出用户的需求弹性（价格敏感区间）。

解决了差异化定价策略中发现用户群体不同需求弹性的困难之后，只要再解决用户之间相互转让商品破坏差异化定价机制的问题，平台就可以进行差异化定价。而事实上很多商品服务是不能在不同用户之间相互交易的，例如需要实名的机票、酒店房间，因此平台可以对这些商品服务进行差异化定价。

综上，在经济学理论中，尽管对于单一消费者而言，价格歧视会将其消费者剩余转化为生产者剩余，但是对于消费者整体福利而言，价格歧视往往会改善消费者整体的福利，而不是损害消费者福利。如果要论证平台运用大数据进行价格歧视会损害消费者福利，不能简单地泛泛而谈，需要详细论证以何种要素区分、运用何种算法、在何种情况下消费者福利会受到损害。

二、价格歧视的竞争影响分析

接着我们来看看，美国竞争执法机关真的禁止价格歧视吗？是根据罗宾逊帕特曼法案进行执法的吗？

不知大家是否注意到，美国国会司法委员会今年也针对各大平台公司（GAFA）的限制竞争行为进行调查，并在10月份出具了调查报告（Investigation of Competition in Digital Markets）。该报告正文中只字未提价格歧视，难道美国的平台公司没有价格歧视行为？还是说价格歧视行为并不被视为是平台的限制竞争行为？

事实上，该报告第403页明确指出，近二十年来美国反垄断执法机关已经不再根据罗宾逊帕特曼法案进行执法。这段话还有一个注脚，提及2016年美国司法部和联邦贸易委员会曾为经合组织（OECD）召开的价格歧视专题圆桌会议提交报告，主张价格歧视并不必然损害竞争。

在美国执法机关和法院看来，价格歧视行为可以从三个层面进行竞争分析，但这三个层面的竞争分析都无法证明价格歧视会真正损害竞争。

首先，从用户层面，平台针对不同用户制定不同价格的行为，尤其是对需求强烈的用户制定高价的行为，能否被视为一种对市场力的剥削性滥用行为（exploitative abuse）？在美国执法机关和法院看来，收取用户高费用并不会损害竞争，相反高利润会吸引更多的潜在竞争者参与竞争。正如美国最高法院在Verizon v. Trinko案判决书中指出的，拥有垄断地位和获取垄断利润不仅不违法，反而恰恰是自由的市场经济运行的核心要素。正是这样哪怕是短期内可以获得垄断利润的机会，吸引厂商去敏锐发现商机并冒险地投入，进而带来创新和经济增长。今年10月美国第九巡回法院在驳回联邦贸易委员会诉高通案的判决书中也再次强调，（向被授权用户收取）高费用不是反竞争的表现，往往是高强度竞争的表现。

其次，从不同平台间竞争的层面（primary line competitive injury）,平台针对不同用户制定不同价格的行为，特别是对于需求不强烈的用户收取低价、甚至补贴的行为，能否视为是一种损害与不同平台间竞争机制的掠夺性定价行为？答案也是否定的。在美国最高法院审理的Brooke Group v. Brown Williamson案中，原告作为指控Brown Williamson推出低价的无品牌香烟，意图通过掠夺性低价损害竞争，违反罗宾逊帕特曼法案。美国最高法院在判决书中指出，罗宾逊帕特曼法案并不认为差异化定价当然违法，而仅在能够证明差异化定价行为损害竞争时才可视为违法。美国最高法院进一步指出，原告若要证明被告通过制定低价损害竞争，与掠夺性定价性质相同，需要证明被告的定价低于合理的边际成本，且要证明被告在将原告驱逐出市场之外未来可提高价格回收前期投入的成本。事实上，按照这两点证明要求，绝大多数原告并不能证明被告的低价销售行为会真正损害竞争。

再次，从平台下游的进驻厂商或下游厂商层面（secondary line competitive injury）,平台针对不同进驻商户或下游厂商收取不同费用，是否会导致进驻商户或下游厂商之间的竞争机制受到损害？答案仍是否定的。如前所述，美国反托拉斯执法机关司法部和联邦贸易委员会已有二十多年不再对罗宾逊帕特曼法案进行执法。事实上，美国反托拉斯法现代化委员会（Antitrust Modernization Committee）在2007年曾建议彻底废止罗宾逊帕特曼法案，因为其与现代反托拉斯法的精神相悖，且损害消费者福利。但是在私人诉讼领域，仍有民事主体根据该法案起诉相对方，例如2017年美国第七巡回法院审理的Woodman v. Clorox案。在该案中，Clorox为一家知名的清洁剂生产商，生产各种类型的家用清洁剂产品。2014年前后Clorox推出一项新的销售政策，就相同的清洁剂产品，其大包装的产品仅出售给Costco、沃尔玛等大型超市，而小杂货店仅能采购小包装清洁剂产品。为此原告Woodman公司起诉了Clorox，认为其针对不同用户销售不同尺寸包装产品的行为违反罗宾逊帕特曼法案。在法院审理过程中，联邦贸易委员会曾作为法庭之友提交意见，建议法院全面适用合理原则判断被告的定价行为。法院最终也适用合理原则驳回了原告的起诉，指出针对不同用户销售不同尺寸包装的产品并不当然违反罗宾逊帕特曼法案，是否违法还是需要根据合理原则审查是否会损害竞争。

三、结语及对《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）的建议

综上所述，大数据杀熟损害消费者福利、违反美国法律等论断可能存在一定偏颇，还需要更为细致地考察。我们也并未否认平台利用大数据进行价格歧视会存在损害竞争的可能性，但还需要进行更为深入的竞争分析和论证，不能简单化地泛泛而谈。

正在征求意见的《关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条“差别待遇”规定，具有支配地位的平台经营者无正当理由对交易条件相同的交易相对方实施差别待遇，可考虑的因素包括基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好等实行差异性交易价格等，同时列举了可被视为正当理由的几种类型。我们需要注意的是，正当理由分析方法不同于竞争效果分析方法。判断行为是否具有正当理由，实质上等于对行为自身是否合法进行评判，进而会产生类似于本身违法原则的效果。为此我们建议针对差异化定价行为，除了关注定价行为的正当理由之外，还应结合定价行为所产生的实际竞争效果，进行合理分析。