汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

编者按：

2020年是特殊的一年，新冠疫情席卷全球，对国内经济和劳动法律制度产生前所未有的冲击，与劳动关系有关的法规和政策在疫情困境下急剧调整，从疫情防控到复工复产，从社保纾困到税征落地，无不影响中国劳动关系的发展走向。本文旨在梳理年度内对企业用工影响较大的法律法规、政策及司法裁判口径的的变化，并展望2021年国内雇佣法规发展趋势。

一、疫情防控：劳动关系受“疫情”和“防疫”的双重影响讼

从国家卫健委2020年第1号公告将新型冠状病毒感染的肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施开始，一系列疫情防控和救治举措以前所未有的力度在全国铺开，2020年1月23日武汉封城，各地不同程度地实施交通阻隔，围绕疫情防控的劳动关系政策也密集出台，大体呈现如下三个特点：

1.疫情防控从严管制

疫情初期，为了最大程度减少疫情传播，各地对疫情防控采取高压管制态势，包括阻隔交通、严格限制复工申请等，导致劳动关系中员工无法正常复工或因政府/社区采取交通管制措施无法返岗就业，对劳动合同履行产生明显冲击。实践中出现员工由于无法举证交通管制导致被公司旷工解除的案件。

2.特殊人群特殊保护

根据人社部相关政策，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

上述规定实际上扩展了《劳动合同法》基础上的解雇保护范围，虽有违上位法，但解决了疫情特殊背景下的劳动关系特殊保护问题。

3.停工待遇各地为政

因疫情产生的各类特殊期间出现立法空白，包括“延迟春节假期”、“延迟复工期”、“隔离期”、“停工停产期”，围绕上述期间的性质（如延迟春节假期性质）、待遇支付（是否视为正常出勤）、相关期间与传统假期（病假、婚假、产假、带薪年休假）的竞合处理（如之前申请的2020年1月31日、2月1日的带薪年假能否撤销）等产生大量争议。如上海规定，延迟复工期属于休息日，如用人单位安排员工在家上班，应安排补休或支付休息日加班费，在北京则作出不同的解释。再如在“隔离期”的界定中，涉及医学观察隔离、社区隔离、居家隔离等不同类型，该期间是否视为正常出勤、是否应正常支付报酬各地分歧较大，也无明确的国家规定予以澄清，自2020年3月31日人社部发布《关于印发疫情防控期间劳动关系有关政策解读的函》开始，涉及停工停产如何起算、相关期间的性质等逐步明朗和清晰，但个别问题（如停工停产期间员工申请病假的待遇处理等）仍处于无解状态。

相关法规、政策一览

《国家卫生健康委员会公告2020年第1号》2020.1.20

《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）2020.1.27

《湖北省人民政府关于延长2020年春节假期的通知》2020.2.1

《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》人社部函〔2020〕11号 2020.1.23

《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）2020.1.24

《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）2020.2.7

《人力资源社会保障部办公厅关于印发疫情防控期间劳动关系有关政策解读的函》2020.3.31

二、复工复产：各地疫情劳动关系裁审口径出现分野

随着企业疫情后陆续复工，有关劳动争议裁审口径也陆续出台，考虑到各地防控压力不同，地区经济差异明显。虽然劳动关系裁审口径的主旨仍是支持企业复工复产，但是具体实现路径略有不同，具体分述如下：

1.限制经济补偿金（以浙江、河北为代表）

由于疫情导致企业停发工资、缓发工资乃至实施降薪的较为普遍，多地法院倾向于从严审查经济补偿金支付。如浙江高院规定，对于用人单位因疫情停工停产、暂时性经营困难未及时足额支付劳动报酬的，劳动者要求解除劳动关系的，应当审慎适用经济补偿金规定。如河北高院规定，用人单位因受疫情影响未能及时足额发放工资或缴纳社会保险费，可根据《民法总则》关于不可抗力的规定，认定用人单位是否存在免责的情形，如果用人单位免责事由成立，劳动者要求解除合同，支付经济补偿金的，不予支持。

2.放宽劳动合同变更（以上海、江苏为代表）

上海高院规定，对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。江苏高院则规定，用人单位因受疫情影响导致生产经营困难，经法定程序或者有关政策规定采取轮岗轮休、缩短工时、降低薪酬待遇、延期支付工资等方式稳定工作岗位，劳动者请求支付该期间劳动报酬差额的，一般不予支持。

上述裁审口径对劳动合同法第35条有所突破，对于企业通过降薪等方式稳定岗位意义极大。

3.放宽劳动合同解除（以广东为代表）

广东高院规定，用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，可以与劳动者协商，釆取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。福建则规定，在认定客观情况发生重大变化成立的情况下，仲裁机构同时还要审查用人单位在解除劳动合同前是否向劳动者履行了必要的协商程序、是否提前将合同解除的理由通知工会，在办案中要注意审查用人单位提交的采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等证明协商变更劳动合同内容的证据材料。

上述做法实则放宽“客观情况发生重大变化”的认定标准，在坚持相关变更举措需协商一致的同时，放宽用人单位的解除路径。笔者认为，放宽解除并不利于稳定劳动关系，与国家倡导稳定就业相违。

4.明细停工期间待遇（以北京为代表）

如北京高院规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、病原携带者（无症状感染者）、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，由用人单位按照劳动者正常工作期间工资待遇中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。

对停工期间的待遇作细致化处理，虽有利于适度减轻企业负担，但与放宽变更的做法相比，对企业实乃杯水车薪。

地方代表性裁审口径

北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会 《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》2020.4.29

《上海市高院、上海市人社局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》沪高法〔2020〕203号2020.5.14

广东省高院、广东省人社厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知 2020.4.27

《江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅及江苏省司法厅关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》 2020.8.25

浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的通知 2020.2.10

四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》的通知 川高法（2020）39号 2020.3.10

《河北省人社厅与省高院发布关于涉新冠肺炎疫情劳动争议纠纷相关问题的解答》 2020.8.13

三、社会保险：从“社保纾困”到“税征落地”

社会保险制度不仅涉及国家财政、社会稳定，更关乎企业成本和劳动者权益，2020年的社保政策呈现出三个特点：

1.社保扩覆

2020年1月1日，《香港澳门台湾居民在内地（大陆）参加社会保险暂行办法》实施，港澳台居民在内地就业也应依法缴纳五项社会保险费。受制于疫情影响，该项社保扩覆工作并未严格推进，也未成为各地劳动部门的重点工作，预计2021年开始随着疫情结束公司经营好转，扩覆工作将重提执法日程。

2.社保纾困

由于新冠疫情对企业经营影响极大，国家审时度势及时出台相关社保纾困政策。2020年2月20日多部委发布《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》，规定免征中小微企业三项社会保险单位缴费部分，免征期限不超过5个月；对大型企业社会保险单位缴费部分可减半征收，减征期限不超过3个月。2020年6月20日人社部再次发出通知，相关减免政策延迟到2020年12月。社保纾困政策极大地缓解了企业经营压力，对推动企业复工复产产生重要积极作用。然而2021年开始，随着社保纾困政策的终结，企业将面临较大的成本压力。

3.社保税征

按照国务院2018年的部署，社会保险费将由税务部门统一征收。该项工作因疫情原因搁置，2020年10月30日下午，四川、湖南、贵州、广西、北京、江西、新疆、山西、吉林、山东、上海、天津、西藏、深圳、青岛等15个省市的人社、税务、财政部门相继发布公告，自2020年11月1日起，企业职工、灵活就业人员各项社会保险费交由税务部门统一征收（天津为11月21日起实行）。这也意味着社保改税务部门征收的工作在全国范围内铺开。

短期内，受制于外部经济环境，社保改税务征收不会直接导致企业用工成本上升，但从中长期来看，低基数缴费模式将遭遇较大的合规压力，不排除经济形势改善后，社保和税务部门利用个税与社保比对信息开展针对性执法，企业需未雨绸缪。

相关法规、政策一览

《国务院办公厅关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》国办发〔2020〕6号 2020.3.20

《香港澳门台湾居民在内地（大陆）参加社会保险暂行办法》2020.1.1

《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》人社部发〔2020〕11号 2020.2.20

《关于延长阶段性减免企业社会保险费政策实施期限等问题的通知》人社部发〔2020〕49号 2020.6.22

四、灵活用工：从鼓励“灵活就业”到限制“伪灵活用工”

受疫情影响，企业为了降低社保成本，纷纷开展各类灵活用工探索，有些将传统劳动关系通过平台方式予以层层外包，有些则在企业之间开展共享用工。合法的灵活用工，对解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业发挥了积极作用。但另一方面市场上也出现企业为了规避用工风险和社保成本而产生的伪灵活用工，即劳动者仍然接受用人单位的管理和指挥，但其用工主体和形态在形式上均发生不同程度的“变形”，包括员工与第三方签署灵活用工协议、工资发放层层转包，该等方式严重损害劳动者利益，引起国家的高度重视。涉及灵活用工领域，劳动关系政策出现分化：

1.国家重在规范

2020年9月30日，人社部发布《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》，指导企业合法开展共享用工。通知规定，执行共享用工应当与员工达成一致，企业不得通过共享用工谋取额外利益，不得以共享用工之名行劳务派遣之实。

2020年10月19日，国家税务总局发布《对十三届全国人大三次会议第8765号建议的答复》，规定灵活用工人员取得的收入是否作为经营所得计税，要根据纳税人在平台提供劳务或从事经营的经济实质进行判定，也即并非一律可享受核定征收政策，以此从财税角度限制伪灵活用工。

2.地方管制加码

2020年6月30日，《北京市社保中心关于劳务派遣企业和人力资源服务企业参加社会保险有关问题的通知》发布，新规重点限制异地代缴社保，在京工作人员不得通过劳务派遣、人力资源服务公司在北京缴纳社会保险费，此举对异地用工的企业影响甚巨。

而在2020年10月至11月，广东省则相继发布《广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》、《广东省查处侵害社会保险基金行为办法》，以规范劳务派遣用工名义打击虚构劳动关系代缴社保的行为。

北京和广东的举措，实际上重伤人事代理这一灵活用工方式，对企业开展异地经营、异地用工极为不利，也客观上会减损当地劳动者的利益，其后续实施效果有待观察。

相关法规、政策一览

《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》国办发〔2020〕27号 2020.7.28

《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》人社厅发〔2020〕98号 2020.9.30

《国家税务总局对十三届全国人大三次会议第8765号建议的答复》2020.10.19

《北京市社保中心关于劳务派遣企业和人力资源服务企业参加社会保险有关问题的通知》2020.6.30

《广东省查处侵害社会保险基金行为办法》（2021.1.1施行）2020.11.26

《广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》（粤人社规【2020】43号）2020.10.28

五、农民工欠薪：16年治理经验能否根治欠薪顽疾？

从2003年“总理讨薪”事件开始，农民工欠薪问题被广泛关注。尤其是建设领域的拖欠工程款和拖欠农民工工资问题历史由来已久，成因复杂，包括工程款拖欠引发工资拖欠、工程款流转层级过多引发工资拖欠、工程争议引发工资拖欠等。欠薪问题在相当长的时期内未能根治，成为国家和政府十分关注的民生问题。2020年5月1日，《保障农民工工资支付条例》正式实施，新规总结了16年的治理经验，相关举措力度空间，具体包括：

1.资金保障

《条例》规定，建设单位应按照保障农民工工资按时足额支付的要求及时拨付人工费用，拨付周期不得超过1个月。该规定将人工费用剥离成为专项费用，明确由建设单位保证该笔资金按时足额拨付，从根本上确保了农民工工资所需资金来源。同时，《条例》规定施工总承包企业开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资，确保劳务费用专款专用，避免了挪用、挤占资金引发的工资拖欠问题。

2.工资代发

《条例》规定施工单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户。上述规定明确了施工企业必须直接对务工人员进行实名制管理，与《建筑工人实名制管理办法（试行）》相呼应，农民工工资不经过任何其它组织或个人，直接从企业工资专户支付到工人手中，避免了资金层层流转引发的各类问题。

3.专款专用

《条例》将劳务费列为一项专项费用单独管理，并明确了建设单位——施工总承包企业工资专户——农民工个人工资卡的资金流向，使劳务费拨付、工资发放不再与其它工程款项直接挂钩。上述措施避免了企业间因工程结算争议、工程亏损、不及时做工程进度结算等引发的工资拖欠问题，也从根本上避免了企业绑架工人工资讨要工程款的问题。

然而受制于疫情因素对企业经营的不利影响，该条例的落地实施并未被官方重点宣传，预计2021年将成为劳动保障部门的重点执法领域以凸显改革成效。

相关法规、政策一览

《保障农民工工资支付条例》

六、民法典公布：个人私权与企业经营自主权的冲突凸显

2020年5月28日，《民法典》表决通过并将于2021年1月1日起施行。虽然民法典作为民事法律规范的集大成者并不会直接创设劳动法项下的权利义务，但是作为彰显个人权利的民法典，涉及隐私保护、个人信息、名誉权、肖像权等内容将与用人单位既有的管理自主权产生一定的冲突，如劳动合同履行期间公司能否查阅员工的体检报告、员工提交病假资料时对部分内容进行遮掩能否实施纪律处分、公司禁止员工携带手机进入工作场所是否涉及侵犯员工通信自由等将可能导致新的争议。企业有必要在劳动合同订立、履行、解除各阶段避免侵犯劳动者的私权，具体包括：

1.梳理员工个人信息的具体范围；

2.就个人信息/肖像/声音采集、使用等获得劳动者授权；

3.制定个人信息与隐私保护政策以体现公司履行法定义务；

4.建立员工个人信息接触、对外披露、删除的审批管理流程。

此外《个人信息保护法草案》规定，违反规定处理个人信息最高可处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款。如该等高额处罚条款在2021年获得通过，则企业有必要投入管理成本完善个人信息管理体系，避免触及行政责任。

相关法规、政策一览

《民法典》2020.5.28

《个人信息保护法草案》2020.10.21

七、类案检索：最高院指导意见能否解决类案不同判？

2020年07月28日，最高院公布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。意见要求，人民法院办理符合特定条件的案件，应当进行类案检索。类案检索范围包括：

1.最高人民法院发布的指导性案例；

2.最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；

3.本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；

4.上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

实际上，由于劳动法的属地性，劳动争议案件同案不同判情况十分严重。上述指导意见有利于统一裁审口径，维护法制权威，特别是最高院发布的典型案例对于解决跨省市的同案不同判具有积极作用，比如连续订立两次固定期限合同能否终止，在上海和北京有不同判决。如最高院发布指导性案例，则上海的相关裁审口径存在调整的可能性。从企业用工管理角度，不仅要关注相关法律法规还需要掌握相关典型案例的裁判走向。

相关法规、政策一览

《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》2020.7.31

八、电子合同与电子证据：人力资源信息化将明显加速

2020年5月1日，《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》实施。其中规定，网页、博客、微博客、手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组、用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志、文档/图片/音频/视频/数字证书/计算机程序等电子文件均属于电子数据范畴。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。上述司法解释进一步确定了电子数据的证据类型。

2020年3月4日，人社部发文规定，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。官方确认电子合同的效力，有利于推动企业人力资源信息化建设，但为了防范证据风险，企业仍有必要做好相关电子数据的证据固定工作，做到主体可信、行为和过程真实、结果不可篡改。如选择第三方供应商，则应重点预防电子证据的灭失风险。

相关法规、政策一览

《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》2020.5.1

《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》(人社厅函〔2020〕33号)2020.3.4

九、深圳试点综合改革：劳动法改革或迎来春风

2020年10月11日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》。方案提及，“允许探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度。”广东省司法厅则在粤司函〔2020〕535号中指出，“指导深圳市用足用好特区立法权，指导其向全国人大常委会请示对《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》作变通规定或调整适用事宜。指导深圳市立足于构建更契合深圳实际、更具操作性和前瞻性、全国最优的劳动关系法律制度，做好《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》修订工作。”

2020年10月29日，《深圳经济特区优化营商环境条例》审议通过。《条例》第七十一条规定，用人单位因生产经营特点不能实行法定标准工时制度且符合特殊工时制度适用范围，经协商实行不定时或者综合计算工时工作制度的，可以实行告知承诺制。

可以预见，深圳将迎来劳动法变革的窗口期，不定时/综合工时制由审批制改为告知承诺制，极大的弱化了在工时领域的政府管制，可以预见放松管制、加强自治将成为深圳地区劳动法改革的主动方向，并为其他地区提供借鉴。考虑到劳动法的特殊属性，深圳要想在基础劳动法领域作变通规定仍有极大的阻力，如果深圳能通过特区立法取消强制订立无固定合同规则，将是改革取得突破的重要标志。

相关法规、政策一览

《广东省司法厅关于省政协十二届三次会议第20200848号提案答复的函》 2020.7.17

《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》2020.10.11

《深圳经济特区优化营商环境条例》2020.10.29

十、延迟退休与退休后参保：制度设计将更加关注公平而非效率

2020年11月3日，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》公布，《建议》提出，“实现基本养老保险全国统筹，实施渐进式延迟法定退休年龄.......健全灵活就业人员社保制度。”按上述规定，延迟退休将于2025年前公布实施，但笔者认为延迟退休落地仍需以全国社保统筹和执行养老金并轨为前提，否则难以体现制度公平。

2020年12月17日，《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》公布并将于2021年2月1日实施。新办法将退休人员和实习生纳入工伤保险范畴，有利于加大对非劳动关系主体的事故伤害保护。而在2020年10月，广东省也发布《关于单位从业的非劳动关系特定人员参加工伤保险的办法（试行）（征求意见稿）》，其主旨与江苏一致。上述规定逐步将工伤保险与劳动关系脱钩，直面传统劳动法制度中存在的“劳动关系强保护、非劳动关系弱保护”的顽疾，更体现制度公平，具有积极作用。预计2021年将有更多省市效仿。

从上述政策趋向可见，劳动法开始愈加关注“标准劳动关系、非标准劳动关系、非劳动关系”的平衡保护问题，更加重视以人为本而非以劳动者为本。劳动法只有脱开劳动关系的狭隘视野，对就业和非就业群体、对劳动关系和非劳动关系予以同等关注，方能实现劳动法的终极目的。诚如著名劳动法学者史尚宽所言，劳动法的目的在于劳动人格之完成，即通过持续的制度设计和改进，达到劳动力和劳动者人格之统一。

相关法规、政策一览

《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》2020.11.3

《广东省关于单位从业的非劳动关系特定人员参加工伤保险的办法（试行）（征求意见稿）》2020.10.11

《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》2020.12.17