汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2020年12月14日，国家市场监督管理总局公布了对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团、深圳市丰巢网络技术有限公司此前未依法申报的经营者集中行为的处罚决定，三家公司均被处以50万人民币的罚款。这三起执法案件公布之后引起了社会各界的广泛关注，其中一个焦点问题是对这三家公司的罚款是否过低？舆论普遍认为，相对于那些体量巨大的网络平台公司，50万元的罚款无异于九牛一毛，这样的罚款毫无威慑力可言。但如果仔细思考，对于未依法申报的经营者集中案件，罚款究竟该罚多少最好？按网络平台公司上一年度销售额1%-10%进行处罚合理吗？

一、经营者集中未依法申报案件罚款数据

对经营者集中未依法申报案件的罚款过低，一直是我国反垄断执法机关对经营者集中反垄断审查执法饱受争议的问题。按照现行《反垄断法》第四十八条规定，经营者集中未依法申报，将被处以50万元以内的罚款。执法实践中，此前还未有企业因未依法申报而被处以50万元的顶格罚款，一般案件会根据具体情形将罚款额确定在30万元左右。

从近三年的执法案件数据来看，2018年执法的14件经营者集中未依法申报案件，平均罚款数额为27.1万元，最高为40万元；2019年执法的18件经营者集中未依法申报案件，平均罚款数额为31.7万元，最高为40万元；截至2020年12月15日，2020年执法的12件经营者集中未依法申报案件，平均罚款数额为35.8万元，最高为50万元（即2020年12月14日公布的三起案件）。2019、2020年数据具体见下图：

从以上图表可以看出，执法机构对未依法申报案件的罚款数额不高，尽管多个案件的罚款数额达到30万元以上，以上罚款数额终究难以形成威慑力。

二、对垄断行为的最佳罚款数额

对于未依法申报的经营者集中案件，究竟该罚多少好？事实上，在经济学的理论文献中，关于对垄断所造成损失究竟罚款多少是最佳选择，已经有相对深入的研究，其中比较有影响并受公认的是William Landes和Gary Becker的研究成果。根据Landes和Becker的学说，对垄断行为所造成损失的最佳处罚数额，应当等于垄断者所转移为生产者剩余的消费者剩余，加上垄断行为所造成的无谓损失（Penalty=monopoly transfer + deadweight loss）。如果执法者能精确计算出此数额，则垄断行为所造成的社会损失可以被填平。当然这一最佳罚款数额的计算，同时还要满足两个条件：即没有行政执法成本，且所有违法行为可以被发现。

针对垄断行为的最佳罚款可以通过下图表示。在下图中，当垄断者通过并购等方式将价格从C点上推至E点之后，AEGD代表转移为生产者剩余的消费者剩余，ECG代表未能转移给生产者的无谓损失，图中整个蓝色部分代表对垄断行为的最佳罚款数额：

在现实经济生活中，并非所有的垄断行为均可被发现，同时考虑到垄断行为造成的损失往往远远超过其获利或所得，因此欧美各国的执法实践中，允许私人通过三倍赔偿诉讼或者由行政执法机关对其年度销售额1%-10%进行罚款，以起到阻吓的效果。

然而，罚款数额设置并非越高越好。首先，罚款数额终究需要围绕填补垄断所造成损失这一正当性基础而设置，脱离了正当性基础，则会使罚款缺乏正当性和合理性。其次，过高的罚款数额设置，会导致对市场交易行为的过度阻吓，导致原本可以带来经济效益的合法交易行为被阻吓。

三、对未依法申报的经营者集中案件的最佳罚款数额

目前我国正在对《反垄断法》进行修订。根据国家市场监督管理总局于2020年1月初公布的《反垄断法》征求意见稿，其第五十五条规定：“经营者集中具有以下情形之一的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款：（一）应当申报而未申报即实施集中的；…”由此可见我国执法机构已意识到此前的罚款数额威慑力不足，但是按照经营者上一年度销售额1%-10%是否合理？

经营者未依法申报其经营者集中案件，尽管也是违反《反垄断法》的行为，但是与垄断协议、滥用支配地位等垄断行为不同。首先，绝大多数未依法申报的经营者集中案件，事实上并不会真正损害市场竞争，事实上截至日前我国执法机关执法的61件未依法申报案件中，没有一起案件被认定真正存在损害市场竞争的行为。另一方面，即便是进行经营者集中申报，真正被认定存在可能排除限制竞争效果的经营者集中，也仅占1.5%左右。截至日前，我国执法机关审查的3335起申报案件，仅有48起被附加条件，2起被禁止。换句话说，98.5%的经营者集中案件并不存在垄断所造成损失（上图蓝色梯形部分）。

其次，经营者集中未依法申报可能由各种原因造成，例如，经营者集中是否需要进行申报，涉及对参与集中各方营业额的计算、对控制权是否取得或转移进行判断，如果计算或判断不准确，则可能导致应依法申报的经营者集中未依法申报（参见：潘志成《经营者集中申报常见误区及最新未依法申报案例》）。因此，对于未依法申报经营者集中的经营者而言，按经营者上一年度销售额的比例进行罚款，似乎缺乏正当性。

如果对比美国的做法，美国审查执法机关对未依法申报或申报后违反等候期规定的行为，将处于最高每日42530美元的罚款，审查执法机关可根据案件的具体情节确定每日罚款基数，并逐日累积计算。根据2020年7月美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《哈特斯科特罗迪诺法案执法报告》，2019财政年度美国审查执法机关曾对两起未依法申报案件进行了罚款，罚款总额共计560万美元。

据此我们建议，在未来修订的《反垄断法》中，针对未依法申报经营者集中的行为可以采用按日罚款的方法，并确定每日罚款金额的上限，由审查执法机关根据案件具体情节确定罚款数额。