汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

近日有消息称美国司法部正在与在我国知名电信企业担任CFO的M女士协商一项协议，在M女士承认部分罪行的条件下可以离开加拿大返还中国。有媒体将该协议称之为“认罪换回家”协议。

众所周知，美国的刑事诉讼制度极为复杂，如果走完全部审理程序往往需要数年的时间。然而在美国司法部的执法实践中，针对海外腐败、违反贸易制裁等商业犯罪行为，会根据《联邦量刑指南》、《联邦刑事诉讼程序规则》、《商业组织刑事追诉准则》采用灵活执法方式，让许多案件不用进入正式审理程序就可以快速结案。

美国司法部最常采用的灵活执法处理方式包括：认罪协议、暂缓诉讼协议、不予起诉协议、终止调查决定四种。这四种不同的灵活执法处理方式具有不同的适用条件，根据《商业组织刑事追诉准则》，执法机关在选择适用灵活执法处理方式时，会考虑证据的充分性、胜诉的几率、判决有罪可产生的阻吓作用、判决的矫正功能以及非刑事责任的替代性处理可产生效果等因素。与此同时，四种灵活执法处理方式的实施方式和法律后果也存在不同，我们分别介绍如下。

一、认罪协议

认罪协议（PleaAgreement），又被称为辩诉交易协议，是美国司法部与违反FCPA等商业犯罪行为并需承担刑事责任的自然人被告进行刑事和解的方式，同时该方式也可以用于与法人实体进行刑事和解。如果被告与美国司法部达成认罪协议，一般需要在认罪协议中承认被指控的犯罪事实，并承认其有罪。美国司法部和被告还可以在认罪协议中联合提出建议的刑事罚金和对自然人被告的刑期，也可以对这些问题不提出建议，留待法院作出最终判决。根据美国《联邦刑事诉讼程序规则》，认罪协议需要提交法院并由法院予以认可。

在2019年12月美国司法部公布的爱立信公司违反海外腐败法案的案件中，美国司法部除了对爱立信公司提出指控并达成暂缓诉讼协议之外，还与美国司法部驻纽约南区办公室共同对爱立信公司下属的埃及子公司提出指控，并由双方达成认罪协议。在该认罪协议中，爱立信埃及子公司除了承认所指控事实、承认其有罪之外，还与美国司法部达成罚金的建议，建议由法院在量刑阶段判处952万美元的罚金。

二、暂缓诉讼协议

暂缓诉讼协议（Deferred Prosecution Agreement），是指美国司法部通过与被告方公司达成协议，一方面将起诉文件提交法院，另一方面会同时提交暂缓进行诉讼的申请，给予被告方一定时间期限纠正其违法行为。被告方若希望与美国司法部达成暂缓诉讼协议，一般需要同意支付一定金额的罚金、同意对被告方的诉讼时效中断、同意配合执法机关的调查、承诺履行特定的合规和纠正违法行为的义务。在需要的情况下，还会为被告方公司指定独立的合规监督人。如果双方达成暂缓诉讼协议，该协议会在美国司法部网站公示。如果被告方公司在协议约定的期限内能够完全履行暂缓诉讼协议的约定，则美国司法部会向法院申请撤销诉讼。在美国司法部撤销诉讼的情况下，被告方公司的违法行为不会被认定为法院判定有罪的行为（a criminal conviction）。

如前所述，2019年12月美国司法部公布的爱立信公司违反FCPA案，美国司法部与对爱立信公司最终达成暂缓诉讼协议。在暂缓诉讼协议中，爱立信公司同意支付向美国司法部5.2刑事罚金（以及另行向美国证券交易委员会退回4.5亿违法所得以及0.8亿元利息），同意任命第三方独立合规监督人，并承诺全面配合调查和履行合规义务。此外，在2020年1月31日美国司法部公布的法国空客公司违反FCPA案中，美国司法部也与空客公司最终达成暂缓诉讼协议。

三、不予起诉协议

不予起诉协议（Non-prosecution Agreement），是指美国司法部通过与被告方公司达成协议，美国司法部保留向法院提起诉讼的权利但暂不将起诉文件提交法院，给予被告方一定时间期限纠正其违法行为。不予起诉协议与暂缓诉讼协议的区别在于，在通过不予起诉协议处理的案件中，诉讼文件并未提交法院，但美国司法部会将不予起诉协议公布在其网站上。在其他方面，不予起诉协议则与暂缓诉讼协议类似，被告方若希望与美国司法部达成不予起诉协议，也需要同意支付一定金额的罚金、同意对被告方的诉讼时效中断、同意配合执法机关的调查、承诺履行特定的合规、纠正违法行为的义务、以及在需要的情况下同意指定独立的合规监督人。如果被告方公司在协议约定的期限内能够完全履行不予起诉协议的约定，则美国司法部将不再提起诉讼追诉该被告人公司。

在2018年7月美国司法部公布的瑞士信贷（香港）有限公司涉嫌违反FCPA的案件中，瑞信香港被指控涉嫌通过雇佣中国国企负责人的子女，以获得中国国企在金融业务。美国司法部在综合考虑案件的性质及违法情形，最终与瑞信香港达成不予起诉协议，瑞信香港同意向美国司法部支付4700万美元刑事罚金（同时在与此案关联的美国证券交易委员会与瑞士信贷银行集团的案件中，瑞士信贷银行集团也同意向美国证券交易委员会另行支付2500万民事罚金（作为退出违法所得）及480万利息），并承诺全面履行合规义务。

四、终止调查决定

所谓终止调查决定（Declination），即美国司法部不再继续对案件进行进一步调查的决定。美国司法部在对FCPA等商业犯罪案件进行调查和追诉时，不仅可以根据《联邦刑事诉讼程序》采用前述认罪协议、暂缓诉讼协议、不予起诉协议等灵活处理方式，还可以根据《商业组织刑事追诉准则》（Principles of Federal Prosecution of BusinessOrganizations）决定终止对特定商业犯罪案件的调查。根据《商业组织刑事追诉准则》，决定是否终止对公司法人等商业组织的FCPA等商业犯罪案件的调查，同样会考虑以下因素：

（1）违法行为的性质及严重程度；

（2）违法行为是否在公司内部广泛存在；

（3）公司在历史上是否曾经有相同的违法行为；

（4）公司是否存在有效的合规制度；

（5）公司是否已采取了有效的救济措施防止相同违法行为的再次发生。

不同于认罪协议、暂缓诉讼协议或不予起诉协议，美国司法部并不会强制将终止调查决定在其网站公开，仅在少数案件中会在被调查方同意的情况下公开终止调查决定。2019年9月美国司法部公布了对Quad/Graphics公司涉嫌反海外腐败调查案件终止调查决定。在这起案件中，被调查公司Quad/Graphic Inc.被指控分别于2011年至2016年期间在秘鲁以及于2010年至2015年期间在中国存在违反《反海外腐败法》的行为。美国司法部在充分评估被调查公司配合调查行为之后，作出了不予追诉的决定。被调查公司积极配合调查的具体表现包括：

（1）及时自愿披露违法行为；

（2）对违反行为进行彻底全面的调查；

（3）积极主动配合调查，全面提供已知的事实线索；

（4）违法行为的性质和严重程度；

（5）被调查企业之前没有刑事违法记录；

（6）对违反行为进行全面救济，包括解雇涉嫌违法员工；

（7）被调查企业同意并将向美国证券交易委员会缴纳所有非法所得。

五、企业合规启示

通过对比以上四种美国司法部对商业犯罪案件的灵活执法方式可以看出，每一种执法方式的适用条件，法律后果等方面均存在不同。例如，认罪协议尽管也可以通过认罪交换自由，但实质上已构成经法院确认的有罪判决（criminal conviction），在确认刑事犯罪的情况下，可能还会导致责任人承担驱逐出境（根据不同类型刑事犯罪）、丧失政府项目投标资质等一系列的法律后果。相比之下，暂缓诉讼协议、不予起诉协议则并不构成有罪认定，如果被调查公司或嫌疑人能争取到暂缓诉讼协议、不予起诉协议、甚至终止调查决定的处理，显然更为有利。

然而，被调查企业和嫌疑人究竟能争取到何种处理，与企业自身的合规制度存在很大关系。如前所述，美国司法部会根据《联邦量刑指南》、《联邦刑事诉讼程序规则》、《商业组织刑事追诉准则》决定对企业采取何种灵活执法处理方式。而《商业组织刑事追诉准则》（JM 9-28.300-Factors To Be Considered）特别强调，对于企业法人而言执法机关选择不同执法处理方式考虑的因素包括：

（1）违法行为的性质；

（2）违法行为在公司的严重程度；

（3）公司类似违法行为的历史；

（4）公司配合调查的意愿；

（5）公司内部合规制度的完整性和有效性；

（6）公司自愿披露违法行为的及时性；

（7）公司采取救济措施的充分性和有效性；

（8）违法行为带来的附随性后果；

（9）是否已由民事或行政救济；

（10）是否已追究个人责任；

（11）受害方的利益是否可受保障。

由此可见，企业自身具有健全的合规制度，可以帮助企业在争取有利的灵活执法处理方式时获得更多的主动。