汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

据路透社11月23日消息称，特朗普政府即将宣布将89家中国航空航天及其他领域的公司列入“与军事活动有联系（Military end user）”的实体清单，限制其购买一系列美国商品和技术。名单上的企业包括中国商用飞机有限责任公司、中国航空工业集团公司等著名央企。

据该媒体报道，这份清单包括在一项规则草案之中，该草案被用于确定美国认为是“军事最终用户”的中国和俄罗斯企业。一旦被认定是这类用户，美国供应商必须要获得美国政府的许可，才能向这些企业出售涵盖范围很广的商用产品。此消息一经公布后，引起了舆论广泛关注，虽然截止本文发布之日，路透社报道的MEU实体清单依旧未落地，但已经有不少企业法务在向我们咨询，一旦关联合作方落入MEU实体清单内，会对今后本企业的经营合规带来哪些影响？本文从MEU的含义及其法律地位和对中国企业可能带来的合规影响几方面，作简要阐述，以供抛砖引玉。

一、何为“MEU”？

MEU即为“Military end uses/ Military end user”的缩写，中文可翻译为“军事最终用途/军事最终用户”。MEU在EAR中的规定详见744章最终用户和最终用途管控。MEU原先的条款设定管控的物项为与微处理器和与之相关的软件和技术，为了限制这些物项被用于军事用途和军事用户，进而危害到美国的国家安全，美国商务部限制在MEU条款下的相关物项未经商务部许可下出口，再出口，在一国内转移物项用途给位于D1组国家的军事用户或被D1组国家用于发展军事用途。美国出口管制物项的逻辑既为物项分类别描述管控原因又结合物项出口最终用途目的地国实施风险管控。位于D1组的国家被美国视为国家安全管控，而美国出口管制下的国家安全管控原因主要与军事用途相关，诸如美国物项出口到中国会显著增强中国的军事潜力，进而威胁到美国的军事优势，相关物项出口到中国就会被美国认为需要以国家安全原因进行管控。

二、为何美国商务部要添加MEU企业名单？

原本在EAR 下针对MEU条款只有军事用户或军事用途的举例说明，并没有单独的MEU企业名单。美国商务部曾经在2020年的4月28日晚间发布公告，称将加强对美国技术出口的限制以打击中国、俄罗斯和委内瑞拉的为采取军事目的而进行的规避措施。美国认为上述国家中的一些进口企业，为了军事用途和军事目的，以民用进口方式获取可用于发展武器、军用飞机等军事目的的美国技术，规避美国出口管制。据此，美国商务部拟定扩大对上述国家的军事用户/军事用途管控，因而在744章节下新增了针对中国、俄罗斯和委内瑞拉特定军事用户和军事用途的管控条款。但当时美国商务部对哪些中国进口企业属于军事用户并未在条款中进一步明确。

根据MEU条款对军事用途的解读，“利用”的定义包含操作、安装、保养、修复、检修、翻新；“发展”的定义包含设计、研发设计、分析设计、概念设计、原型装配和测试、试生产计划、应用试验设计等与后续产品制造相关的各个阶段步骤；而“制造”的含义包括所有产品生产阶段，诸如发动机制造、整装制造、装配安装、检测、品质保证等。而军事用户指国家军事力量（海陆空三军和海岸警卫队等）；也包括后备役军事组织（如国民警卫队）和国家警备部队；政府情报和侦察组织；或任何试图帮助物项用于军事用途的个人或组织。何为“任何试图帮助物项用于军事用途的个人或组织”，因为原先EAR中并没有明确，诸如中芯作为芯片制造商被美国商务部认为涉嫌“军事用途”也是美国商务部通过文件形式下达给美国相关出口企业的，这种操作模式自然给予美国商务部相当大的自由裁量权。而现在把相关特定中国企业列入MEU管控名单实际上是为美国出口商昭示与名单上的中国企业从事相关物项出口需要向美国商务部申请特定许可证的企业范围，表明看是限制了美国商务部的自由裁量权，实质上对被列入MEU名单的企业而言是给日后进口美国物项造成无法预计的供应链周期障碍，因为在MEU条款下美国商务部保留了通知美国出口商特定物项交易需要许可证的权利。

三、被列入MEU是否等同于受到黑名单制裁？

EAR针对MEU的出口管制逻辑是在原有的CCL出口物项管控基础上的追加许可管制，即BIS限定相关物项在没有得到BIS事先许可的情况下出口、再出口、一国内转移（转移在EAR下特指改变最终用户或最终用途）给中国、俄罗斯和委内瑞拉的军事用户或用于军事用途。出口方针对MEU管控物项以是否知道或应当知道相关物项会被利用于军事用途或被BIS告知相关物项出口行为存在被利用于军事目的的危险，在此情况下，出口、再出口、物项在一国内转移均需事先得到BIS书面出口许可。出口商进而需要向BSI提出正式的物项出口申请，区别于其他需要BIS批准的管控物项，针对MEU管控物项，申请人需要在申请文件中特别说明出口物项申请理由系因MEU原因受到限制并详细告知BIS申请人所知道的相关物项被用于军事用途的详细信息，以便BIS作出是否批准许可的决定。

针对MEU的出口许可，原先BIS没有统一的适用条件，完全以个案进行评估。原先EAR规定BIS在受理上述物项出口许可时如认为出口相关物项会从实质上提升中国、俄罗斯、委内瑞拉的军事实力进而对美国的国家安全造成威胁的，则相关出口许可会被拒绝。本次修订后直接援引推定拒绝原则（ presumption of denia）。

由于MEU的管控物项主要与发展军事用途相关，涉及的管控物项主要以MEU下的追加管控物项目录为准，原本MEU下有个追加管控物项目录，涵盖了ECCN代码1-9开头的32个管控物项，现在修订增加为46个追加管控物项，且受MEU管控物项名单在将来还会继续升级。

即使该追加管控物项目录在未来还会进一步扩大，但与被列入实体清单的企业即使从事EAR99物项也要向美国商务部申请许可证相比较，显然受限制进口的物项范围较实体清单为窄，故被列入MEU名单的企业不能等同于受美国实体清单制裁的企业，但需要注意的是，在EAR修订的中国、俄罗斯和委内瑞拉的MEU条款中，美国商务部保留了针对特定物项出口前通知美国出口商因为物项出口到中国存在不可接受的被用于军事用途的风险故需要出口许可证的权利，此处指的特定物项并不受46个追加管控物项范围的限制。

四、未来是否还能与MEU名单上的企业从事美国物项的交易？

如果企业与被美国列为MEU的客户从事相关物项的交易的，从前述MEU管控逻辑可知，企业先要判断自身交易的物项是否属于受46个追加管控物项管控，对于不属于MEU管控的物项且未得到美国商务部通知相关交易需要许可证的前提下，企业依然可以与MEU名单上的客户继续进行交易并遵循美国EAR其他章节的规定。因为MEU并非实体清单，MEU并未禁止企业与MEU名单上的个体从事一切EAR物项管控的交易行为。

EAR734.3章节下特别解释了受EAR管控物项的类别，其中有包括物项出口前位于美国（包括位于自由贸易区和过、转、通货物）；源自于美国的物项；外国制造商品、软件、技术但是与美国商品、软件、技术混同的物项；特定外国制造物项但系美国软件、技术的直接产品的；特定外国制造物项的设备、工厂系美国软件、技术的直接产品等。如判断出口、再出口受EAR管控物项可以在EAR774章节下根据 Commerce Control List列表查找对应的ECCN代码并确定物项受控原因和申请出口、再出口所需要的许可证条件和适用许可例外的情形，其中部分物项从EAR法理逻辑上推定亦应属于美国出口管控物项但无法在 Commerce Control List找到对应ECCN编码的，应归类于EAR99。EAR99在一般情况下适用自动出口许可证，但由于美国出口管控政策实施的是“全面管控原则”，故EAR对出口、再出口、视同出口的行为进行了风险归类，列举了十大禁止性行为。其中包括与受限制的最终用户、最终用途主体从事美国EAR管控物项的出口、再出口行为受到严格约束，即使出口、再出口的物项应归类于EAR99亦需要向BIS进行报备并获得事先许可。但针对MEU名单上的实体，并未明确禁止美国企业与其从事EAR99物项的交易行为，除非美国商务部发出MEU出口许可证要求通知。

由于2020年9月19日，商务部发布2020年第4号公告，正式发布《不可靠实体清单规定》，故外国实体在没有得到美国商务部MEU出口许可证要求通知的情况下，如因为“一刀切”方式的断绝与MEU名单上的中国企业从事一切交易行为的，涉嫌“出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供”，有被列入中国不可靠实体清单的风险。

五、MEU名单上的企业的关联方应注意哪些风险？

由于美国出口管制EAR特别强调出口方需要从相关证据中自行推断交易方存在从事违法出口管制行为的可能性，并对违反“知道或应当知道”的出口商要追加处罚，故很多美国出口商会引用“红旗警示”规则来规范自身的国际贸易物项进出口交易。在EAR下，知道包括有理由知道或有理由相信，且不局限于出口方确实知道存在相关物项出口给军事用户或用于军事用途的客观事实，也包含出口方应当充分意识到物项存在出口给军事用户或用于军事用途的高度可能性。“充分意识到”指出口方从相关证据中可以推断交易方存在从事违法出口管制行为的可能性。由于关于“知道或应当知道”的定义非常主观，容易引起误解，故EAR在732章节中专门讲到了一个“红旗警示”的规则，让出口方充分注意到在交易中采购方可能存在哪些不合理的反常行为，如订购了超过合理数量的产品、不愿意披露货物的最终用途、采购方订购的产品与其经营范围不一致、采购方没有任何同类产品的商业背景、采购方对所购产品功能特性完全一无所知却执意要完成合同、采购方规避回答进口产品会否被再出口等等问题。如果出口方发现在管制物项出口过程中存在EAR列举的“红旗警示”情形的，出口方有义务进一步检视、询问采购方关于出口物项最终用户、最终用途、最终目的地的相关情况，EAR下严格禁止美国出口商拒绝与潜在客户交流最终用户、最终用途、最终目的地等核心商业信息，以避免出口商采取任何方式规避出口管制要求。如出口方在交易过程中获得相关“红旗警示”信息的，出口商有义务谨慎考虑继续从事管制物项出口的风险。如在“红旗警示”信息无法得到澄清和消除的情况下，出口商依然继续从事相关管制物项出口交易行为的，出口商就存在“知道或应当知道”的问题。如果出口商认为物项出口交易中的“红旗警示”信息无法得到消除的，应当中止相关物项出口行为并向BIS进行报告以帮助BIS确认是否出口物项需要出口许可证。

故企业一旦被列入MEU清单，虽然从EAR条款中分析MEU与实体清单法律责任与后果并不相同，但美国出口商依然会对与MEU名单上的关联企业交易更为慎重和警惕，以避免自身因为违反“红旗警示”而被BIS处罚，此种慎重和警惕势必会给正常的货物进口或技术交流造成重大影响，因此我们建议MEU名单上的关联企业及其他中国企业要尽快建立适合于自身业务模式和内部治理规范的出口管制合规体系，其中包括什么是高层承诺、如何制定出口管制合规手册、如何定期开展员工培训、如何进行许可证申请、如何确定人员岗位配置及其职责、如何建立交易筛查流程、如何拟定技术控制计划、如何申请出口许可证及其它政府文件的流程、如何开展监测与审计流程、如何建立违法行为的报告及调查机制、如何建立违法纠正机制、如何建立进出口记录保管等机制体系，厘清在进出口物项过程中关务、物流、法务、财务、采购、销售、仓储等多部门在贸易活动各环节、各层次的职责权限，使其能够协调联动，各司其职，并能建立追溯改善机制。由于中美未来在诸如量子计算、5G、AI人工智能等新兴高科技领域的竞争会日趋白热化，并不会未来四年美国政坛选择民主党人还是共和党人执政有所淡化，故美国出口管制对中国企业的合规挑战是长期性的。为避免正常的国际贸易和技术交流进程因为某个关联企业被美国商务部“拉清单”而受到阻碍，中国企业尤其需要重视出口合规体系建设。