汇业评论

文 |  庄坚胜 汇业律师事务所 合伙人

美国出口管制的域外适用在近年愈加频繁施加于我国企业。在跨国投资和经营格局下的中国企业，急需建立管理和控制产品、服务、软件、技术的跨国流动、使之符合美国出口管理法的系统、程序和工具。以中兴通讯为代表的我国若干企业已经在此领域投入可观的资源和努力，取得了阶段性成果, 具有引领和标杆的价值和意义。笔者有幸参与其间，深感以中兴通讯为代表的我国企业在该领域有了良好的起步。

美国出口管制涉及对有形或无形产品（技术、软件、服务）、目的国家或地区、最终用途、最终用户的多维度管制。由于全球销售的业务和产品在种类和数量上空前庞繁，跨国经营的业务架构众多复杂，欲确保每项交易严格合规并非易事，客观上要求企业构建专门和特别的管控机制。为指导企业建立有效的管控程序，美国商务部产业安全局（简称“BIS”）颁布了出口合规指引（简称“指引”），旨在对如何管控企业商业活动，使之避免发生未经该局许可的交易与交付行为提供原则性指导意见。BIS在2017年2月8日最近更新了指引。新版指引加入了审计模块部分,并精简了篇幅结构和语言表述，以利厂商企业的理解和应用。新加入的审计模块，提供自查问卷，可供出口企业评估自身出口活动及其操作流程的合规程度，衡量其与BIS期望值的差距，从而指导其改进和提高出口合规实践。

必须说明，指引本身并非法规，无法律效力，但对指引的应用可作为证明企业在主观上无过错或较轻过错程度的证据，BIS可据此减轻对相关违规的处罚。同时，BIS与违规企业就处罚和善后达成的和解协议，也会要求违规企业建立出口管理程序，以消弭违规的再度发生。

如上文提及，指引旨在帮助出口企业建立和维护确保出口活动符合EAR要求的合规管理程序（简称“程序”）。以中兴通讯为代表的若干先驱企业，正是围绕着BIS在指引中宣示的以下八项要素设计和构建企业自身的出口管控系统。

管理层承诺

此即要求企业的管理层都应当承担起一定的出口合规责任，了解相关的出口管制要求；基于自身职责，参与和支持企业内部出口合规机制的运作；投入足够必要的资源建立和运营出口合规管理程序；建立独立和权威的的出口合规管理团队，对出口合规管理工作进行常态和独立的监测、评估、以及决策调整。更重要的是，将出口合规责任分解和落实到企业内外关系架构中各层级、各职能单元、各合作方，成为其职责与义务的一部分；建立必要的培训与告知、汇报与稽查、奖励与惩罚等机制予以贯彻和实现。在实践中，管理层在其承诺的基础上，向下属各级运营层逐级分解和设定各该层级的出口合规责任，并通过一定形式予以宣示。

管理层承诺的法律意义在于为管理层设定了对全体股东和监管部门分别承担的合约上和行政监管上的共同责任。管理层承担本企业因出口违规而造成的法律后果，包括民事、刑事、行政等不同性质和方面的法律责任。

出口授权

此即通常所指的制度建设。企业关于出口管制的目标、原则、准则、程序应以规范的书面形式发布，构成企业制度规章的一部分，用于指导和规范本企业员工的出口合规操作。

出口管理制度应涵盖日常监督管理、合规组织架构、基本操作流程、基本责任人员、常态的监督和管理、长期和持续的培训安排等。书面的规范性制度文件应公布周知，告知范围不仅限于企业内员工，还周延至外部所有合作伙伴或利益相关者。这些都旨在使所有相关人员和机构知晓出口合规要求，并据以进行与之相符的标准化操作。

作为制度及其载体的企业规范性文件应根据法规变化和合规实践进行定期或不定期的及时更新，并及时告知更新结果。

先驱企业在这方面的尝试卓有成效。制定和颁布多卷本集合而成的出口合规手册，包括作为指导性文件的总册和针对不同领域和职能部门的众多分册。结合企业管理系统的在线化和自动化，开发并投入应用若干在线管理工具。除了业内众所周知的GTS贸易管理系统外，ECCN风险预警工具、ECSS测试版本等在线管理工具也已开发和投入使用。

风险评估

该要求旨在界定和管控企业经营较易发生违反美国出口管理法的领域或环节。由此，企业需建立评估和审核风险的标准程序，审核和评估整个交易流程各组成环节，诸如：记录相关交易流程、每个责任单元落实到特定的责任主体、识别每一环节发生此类违规的风险点域，设定对交易流程的检查频率，在预警或实际发生风险时及时预阻或中止交易，以及后续的预后应对机制。

为执行上述风险评估程序，企业应尽可能设立进行贸易合规风险评估的专业团队，团队成员应包括进出口供应链的合规管理者、精熟出口管制法规的法务人员、熟悉产品技术属性和ECCN分类的技术人员。

合规培训

培训是贯彻合规制度、建设合规文化不可缺少的环节。企业应建立出口管制的常态化培训制度，参与履行出口职能的人员，包括高级管理人员、一般员工（甚至包括临时工作人员）、外部协作伙伴（包括供应商、服务商、承包商、分销商）、甚至用户，都应受到培训，以确保其完整知晓出口管制法规和本企业出口管理规范的要求。

培训可细分培训对象（例如高级管理人员、在职员工、新员工等）而可各有侧重。不过对公司出口合规有直接影响的岗位人员无疑应重点培训。培训应有完整记录，并应对对培训活动进行基于反馈和效果的评估，以利做必要的调整。

筛查作业程序

这是出口合规制度下的实体性程序，也是出口管理有效运行的直接基础。美国出口管理法的立法目的在于：防止和杜绝把特定产品销售或交付至不可交易的国家或地区、或不可交易的最终用户、或不被允许的最终用途。通过筛查作业程序把不符合上述目的交易拒之门外。

筛查作业应由具有约束力的制度性文件和作业标准书加以规范。筛查程序文件是筛查机制的载体。程序需明确作业流程各环节的负责人员、风险所在、筛查频率和流程、针对具体的交易方式或交易对象采用特定的筛查方法、保存记录以便追溯和反馈等。符合上述要求的筛查作业程序才是有效和可依赖的。

出口管制的标的指向是有形产品或无形产品（即技术、软件、服务）。对产品的技术性筛查是筛查作业的第一步，其内容包括对产品进行ECCN归类、明确是否需经BIS许可、该许可是否可豁免、以及必要时与BIS问询确认等操作步骤。

在产品技术性筛查的基础上，针对对交易相对方及其所在的国家（或地区）进行进一步的筛查，包括：

（1）与其的交易是否构成美国出口管理法所定义的出口，即是否出口、再出口、转运、国内转让、视同出口；

（2）交易的最终目的地是否为标的产品受管制国家或地区；

（3）交易的最终用户是否属于各项管制清单列名的个人或实体。

企业应依据上述筛查结果客观判断交易是否存在出口违规风险，并采取相应的预后处理（如终止交易）。为帮助判断风险，筛查作业流程可设定可提示交易风险的若干情形。

记录保管

与出口管制合规有关的档案记录应保存五年，以便追溯。所记录信息包括：

（1）全部交易凭证，特别包括许可证的申请记录、最终用户陈述、最终用户和最终用途声明；

（2）与外国的个人或实体的往来通讯记录，这主要适用于再构成视同出口的情况下；

（3）与美方政府部门的通讯记录，尤其应记录美方主管部门（主要是BIS）的官员对有关咨询的回复。这类记录有助企业在需要的情况下进行正当性抗辩。

监督和核查

企业应建立监督和核查出口合规状态的常态程序。为此，企业需配备独立的并可胜任出口合规核查的内部审计或稽查人员，必要时可使用外部独立中介机构。核查完成后应出具报告，总结存在的合规风险或问题，提出强化或纠改措施。

违规事件报告

企业构建必要的制度，确保及时报告和披露被发现已存在或潜在的违规问题及其背后的系统或程序缺陷，所有员工和关联方均应负有随时报告出口违规情形的责任；企业应建立诸如专门热线等报告渠道；建立对员工报告的标准处置程序；落实对举报员工的奖励措施。

对已知悉的本企业违规事件，若存在行政或刑事责任风险的，可考虑选择主动向BIS披露，力争与BIS达成和解协议，争取减轻或避免处罚。

上文旨在为我国企业建立符合自身实际和需要的出口合规管理程序提供可资参考的提示。BIS的指引无疑有助于中国企业建立与美国出口管制要求相匹配的出口合规管理程序。当然，再好的程序只有在切实得到执行时才能实现其价值。确保出口合规管理程序得以持续有效地规范出口活动，正是出口合规专业管理者对企业的价值贡献所在。