汇业评论

文 | 王旭律师团队 汇业律师事务所

在生活中，由于老年人知识水平有限等诸多原因，经常出现“代笔”写遗嘱的情况。代笔遗嘱从法律上来说，就是代书遗嘱。这种看似简单的遗嘱，却是最容易发生纠纷的遗嘱形式之一。

代书遗嘱制度是为了保护被继承人的财产处分权的同时，也要保证代书遗嘱为遗嘱人的真实意思表示。《继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。也就是说，代书遗嘱需要符合的形式要件主要有：

1.立遗嘱人具备完全民事行为能力，遗嘱必须表示真实意思；

2.代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名；

3.遗嘱见证人不存在法律规定的无效情形。

什么样的遗嘱见证人是有效的见证人呢？如果出现了无效的见证人，代书遗嘱是不是一定无效？

一、哪些人不能成为遗嘱见证人？

《继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第7条和第36条进行规定，即不满六周岁的儿童、精神病患者，应当认定其为无行为能力人。已满六周岁，不满十八周岁的未成年人，应当认定其为限制行为能力人。以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。

也就是说，不能成为遗嘱见证人的有：

1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人；

2.继承人、受遗赠人；

3.与继承人、受遗赠人有利害关系的人；

4.继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人。

而将于明年1月1日正式实施的《民法典》第1135条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。目前正在实施的《继承法》不同之处在于，将注明年月日的规定放于最后，避免出现见证人未注明日期的情况，从而影响遗嘱效力。

此外，对于遗嘱见证人，《民法典》第1140条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；

（二）继承人、受遗赠人；

（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

在实务中，经常会出现利害关系人诸如子女等参与代书遗嘱起草的情况，对此，该代书遗嘱是否有效，就需要具体情况具体分析。

二、代书遗嘱的两名见证人中有利害关系人，代书遗嘱效力如何？

在（2017）沪01民终7461号中，继承人发生纠纷后，被继承人孙某的儿子李二作为原告，向法院提交了孙某的一份代书遗嘱。对于代书遗嘱的效力，原被告双方发生了分歧。法院经过审理后认为，从该代书遗嘱的形式上看，见证人柴某及武某与李二有姻亲关系、与李二的儿子李三有舅（妈）甥关系，属于与继承人、受遗赠人有利害关系的人，该两人不能作为遗嘱见证人。因此，确认该份代书遗嘱无效。

通过以上案例可以看到，代书遗嘱要有效，从形式上来说首先要符合要件，而两名合格的遗嘱见证人是前提条件之一。因为有利害关系人不能成为遗嘱见证人这一法定条件，因此，代书遗嘱中若只有两名见证人，即使只有一名有利害关系，也因为其不符合“两个以上见证人在场见证”这一条件，而导致代书遗嘱无效。

三、代书遗嘱中存在两名以上见证人，存在利害关系人时，遗嘱效力如何？

首先，如果代书遗嘱的见证人中，排除利害关系人后少于两人，则结果同上述案例一致，合格的见证人数量少于法律规定的两名，属于无效的代书遗嘱。

但排除利害关系人后，见证人数量仍为两名或者两名以上，此时代书遗嘱的效力则需要根据具体情况进行讨论。

在（2014）二中民终字第 06366 号中，刘先生和前妻育有一子刘二，再婚后育有一子刘三。刘先生去世后，刘二和刘三因为刘先生的遗产发生继承纠纷，诉诸法庭。诉讼中，刘三提交了一份代书遗嘱，立嘱人为刘先生，见证人为王莉萍、赵伟，日期为2006年3月26日。刘三称，上述遗嘱由刘先生口述、刘三代书，王莉萍系保姆、赵伟系刘三的朋友。

从见证人的数量来看，即使除去利害关系人刘三，合格的见证人也符合法律规定。但法院在最终的裁决中认为：继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，继承人不能作为遗嘱见证人。本案中，刘三所提交的遗嘱系由其自己代为书写，不符合我国继承法关于代书遗嘱的相关规定，代书遗嘱无效。

据此可以判断，在实务中，代书人也必须为无利害关系人，否则即使合格的见证人多于两名，也会导致代书遗嘱无效。

是否只要有利害关系人参与的代书遗嘱一律无效？在（2016）苏01民终1156号中，徐甲和徐乙兄弟二人，因为继承父亲徐士喜的遗产发生纠纷。在庭审中，徐乙提交了一份父亲的代书遗嘱。该遗嘱代书人为法律服务所刘某，见证人分别为徐甲徐乙的妹妹徐丙和徐甲徐乙的舅舅方某。经过法院认定，徐丙属于继承人，依法不能够作为遗嘱见证人，但需要注意的是，该遗嘱的代书人为法律服务所刘某，刘某是遗嘱代书人，其同时也是合法的见证人，故徐士喜所立遗嘱具备《继承法》所规定的代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证的形式要件，故而有效。

四、有利害关系人存在的代书遗嘱裁判规则

通过以上裁判案例，可以发现当有利害关系人参与时，我国《继承法》对代书遗嘱的实务认定。

从见证人角度出发，判断代书遗嘱效力的第一步为确认见证人数量符合法律规定。即代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，如果排除利害关系人后，代书遗嘱的见证人数量不足两人，则代书遗嘱不符合法定要件，归于无效。第二步为确认代书人符合法律规定，如果利害关系人是代书人，因为其不是适格的见证人，因此也无法成为适格的代书人，代书遗嘱同样无效。第三步即为见证人和代书人都是无利害关系人，还有其他利害关系人作为见证人参与了代书遗嘱的订立，此时倾向于认定代书遗嘱有效。

五、代书遗嘱的撰写要点

对于代书遗嘱，最高人民法院曾有答复认为，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。因此，在进行代书遗嘱时，最好根据严格的程序来进行操作。即如前文所示，立遗嘱人具备完全民事行为能力，遗嘱必须表示真实意思；代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名；遗嘱见证人不存在法律规定的无效情形。

但是，实务中也倾向于具体问题具体分析，形式存有瑕疵的代书遗嘱并不当然无效。如果结合现有证据可以认定遗嘱内容系立遗嘱人真实意思的自愿表示，则应当认定遗嘱的效力。如果有利害关系人参与到代书遗嘱的订立过程中，则需要保证其他无利害关系人的数量多于两名，并且利害关系人不是作为代书人来进行见证。这样，即使有了利害关系人参与，也能够保证遗嘱的效力。

遗嘱作为传承工具，不要让它成为财富的枷锁。完善的一份遗嘱，能让它成为财富传承的钥匙，打开家业长青的大门。