汇业评论

文 | 王旭律师团队 汇业律师事务所

如今，私人财富管理作为一个综合广泛的专业概念备受关注。根据相应法律规定出现的财富管理工具针对不同的财富管理需求，发挥着不同的作用，比如包括协议、遗嘱、保险和信托等在内的工具都有适合其应用的场景。

婚姻家庭财富规划的主要工具包括协议，即婚前/婚内财产协议、夫妻间赠与协议、夫妻间买卖协议、借贷协议、离婚协议、代持协议等等。除了常见的基于《婚姻法》拟定的夫妻财产协议以外，像代持协议等基于《合同法》或者《公司法》拟定的协议，能否在夫妻间、父母子女间发生效力，也是值得讨论的。

一、代持协议在家庭财富规划中的作用

财不外露的传统思想以及各类资产隔离的规划需求，代持逐渐成为高净值人士青睐的一种财产持有方式。目前，代持的财产种类比较多样，常见的房产和股权都有代持的空间，甚至保险等特殊财产在实务中也出现了代持的情形。然而，在获得隐蔽性这一优势的同时，它也会为财产持有人和代持人带来风险。

以房产为例，代持可能会面临道德风险，被代持的房屋等财产被法院强制执行；代持人发生婚变，代持财产作为夫妻共同财产予以分割；代持人死亡，财产作为遗产予以处分等等，都是财产所有人需要面临的代持风险。

将财产交由家庭成员以外的人代持，势必会出现以上的风险，因此会有人选择将财产交由家庭成员负责代持。从情感因素考量，这样确实会降低代持的风险，但危机同样存在。

比如将财产交由父母代持时，因为其死亡的概率要大于子女，如果被代持人还有兄弟姐妹，在没有代持协议的情况下，财产变为父母遗产的可能性就会很大，导致兄弟姐妹之间主张分割的情形。而将财产交由子女代持，成年子女步入婚姻，很可能发生代持财产和婚后财产的混同，出现财富流失的情形。如何用好代持这把双刃剑，平衡财富隐蔽性和代持行为本身的局限，代持协议变得必要而有效。也就是说，让代持的风险降低，不是将财产交给谁，二是将财产怎么交。

代持协议可以起到一定的风险规避作用。从立法上讲，《公司法司法解释（三）》第24-26条、《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》等规定认可了股权代持的效力，根据《合同法》的基本原则，不违反法律强制性规定的合同也具有效力。实务中来说，除了代持协议以外，代持过程中的款项支付凭证、双方的知情确认和追认的记录等，也可以辅佐证明有效的代持行为。可以说，在具有代持需求的情形下，代持协议是风险规避的有效手段。

二、夫妻间代持协议的效力

夫妻间的代持协议比较少见，但并非没有应用的场景。同样，夫妻作为更加亲密的家庭成员，在普遍认知中，协议这类工具可应用的范围十分有限，还有人会对夫妻间代持协议的效力产生疑问。

其实，代持协议可以作为婚姻家庭财富规划的一部分，与其他协议一起对财产进行合理筹划。比如重组家庭、财富悬殊较大的家庭、亲友关系复杂的家庭，可能不仅仅是夫妻财产协议就能解决的。此时，代持协议就能扮演重要的角色。

首先，对于代持协议的效力，因为夫妻和父母子女作为有民事行为能力的自然人，依据《合同法》规定的自愿订立合同的权利，当然可以订立代持协议。同时，在法律关系中作为特殊的个体，这些特殊的身份关系，能避免一定的代持风险。比如代持人的婚变、继承、处分代持财产等风险相较于其他人代持要小，但与此同时，夫妻双方或者父母子女签订的代持协议也存在其他人不具备的关注点，比如亲情的道德约束、财产的混同，会对代持协议的效力带来挑战。

上海市闵行区人民法院审理的（2017）沪0112民初34259号案件中，原被告双方属于再婚，在婚姻关系存续期间，因被告超龄，由原告以其名义购买人寿保险三份，并签订协议：2016年6月12号在某人寿保险股份有限公司买了三份保险，每份贰拾万元，共计陆拾万元。因房某某已超过年龄，有妻子季某代买。这陆拾万元是房某某的动迁款，三年到期归房某某所有。原告签名并载明日期。

在离婚诉讼中，原告主张该份协议属于伪造，但并未进行举证，法院最终认定该协议有效，但考虑到双方目前的婚姻状况以及保险合同中投保人、被保险人均为原告的实际，在原、被告离婚后，3份保险合同项下的权利以归原告所有为宜，原告应支付被告由此支付的保险费。

这份典型的保险代持因为有协议的存在，避免了保险合同的分割违反当事人的真实意思表示。这也能够从一定程度上填补夫妻财产协议的空白，正如最高人民法院对夫妻财产约定的解释：“经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻间的赠与行为。虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未移转，而依照合同法关于赠与一章的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”若夫妻双方没有赠与的意思表示，又有让对方代持财产的需求，代持协议的签署同样有效。

三、代持协议的局限及应对

由于代持协议并没有在法律上获得非常明确的主张，通常情况下，从财富控制的角度出发不建议进行代持的安排，但如果一定要进行代持的规划，首先需要保证代持协议的效力，签订完整的代持协议，对财产进行约定。在代持协议中，不仅需要写明代持关系，还需要明确约定权利行使方式、违约责任等重要条款。

其次，夫妻之间也可以进行代持的安排，并且可以选择结合婚前婚内协议来规划夫妻间的财产。尤其以丧偶的老年重组家庭来说，夫妻财产协议和代持协议的需求应该大于其他群体。

代持协议的道德风险比较突出，代持人不承认持有财产、发生婚变都是代持协议的短板。而夫妻因为其特殊的身份关系，想要进行代持的规划，可能还需要全方位的进行考虑。毕竟在中国，财产协议在家庭概念中，多少还是有些敏感。

四、结语

如今，代持协议变得普遍，很多夫妻对于财产的处理也趋于理性。我们并不是倡导所有家庭使用代持协议来进行财富规划，也不建议在没有专业指导的情况下进行代持协议的签署。不过，当真的有代持情形出现的时候，一封全面有效的代持协议却也能规避不少风险，也能为规划婚姻财产的夫妻多一个选择。