汇业评论

文 | 仲伟昆 汇业律师事务所 顾问

一年一度的“双十一”马上又要来临了，对广大消费者而言“双十一”是一场购物的狂欢，对成千上万的商家和各大电商平台而言“双十一”则是一场紧锣密鼓的战斗，如何把这张战斗准备的充分而从容，扩大战果的同时将伤亡降至最低，还请收下这份“电商促销合规锦囊”。

此前不久，市场监督管理总局、网信办、工业和信息化部等14个部门联合发布了《关于印发2020网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》（简称《通知》），决定于10月至12月开展2020网剑行动。《通知》主要以落实《电子商务法》为统领，依据《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《价格法》、《网络安全法》等法律法规，规范网络市场竞争秩序。

按照《通知》的要求，2020年网剑行动将围绕七项重点任务开展：一是落实电商平台责任，夯实监管基础；二是重拳打击不正当竞争行为，规范网络市场竞争秩序；三是集中治理网上销售侵权假冒伪劣商品，守住安全底线；四是严厉打击野生动植物及其制品非法交易行为；五是强化互联网广告监管，维护互联网广告市场秩序；六是依法整治社会热点问题，营造良好网络市场环境；七是依法查处其他网络交易违法行为，保护消费者合法权益。

根据《通知》的要求和“双十一”电商行业大规模促销的特点，本文将针对促销过程中较为常见的有奖销售、价格合规和广告宣传方面的合规问题，结合司法判决和行政处罚案例进行深入剖析。

一、有奖销售合规

电商企业在进行促销时经常会将商品或服务的销售与附送有价值的商品（赠品）、权益（如卡券等）或进行抽奖活动相结合，以便迅速吸引消费者关注，取得良好的销售业绩。对于什么是有奖销售，法律法规做了具体的界定。

1.有奖销售的定义

在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（简称《若干规定》）第二条中对于有奖销售进行了定义，即“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。

如果《若干规定》还是关注和针对商品的销售或服务的提供，那么在《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》（简称《答复》）中则对有奖销售的范围进行了扩大，也即网站的经营者为招揽客户、提高网站知名度、点击率，附带性地提供物品、金钱或其他经济上的利益，也构成有奖销售。

将《若干规定》和《答复》结合理解，有奖销售不仅局限在商品或服务的销售中，也体现在像增加网站用户注册量、APP下载量、微信粉丝量等提升经营者商业价值的行为中，所以对有奖销售的理解还应从商业模式本身和商业活动的本质上去理解。

2.有奖销售的合规要点

我们将有奖销售相关的法律法规进行了整理，如下：

根据上述法律法规等的规定，有奖销售的合规要点如下：

在有奖销售的合规要点中，第1条（设置明确的有奖销售信息）的合规风险较为常见，无论在司法判决或主管机关的行政处罚中多有体现。并且根据《反不正当竞争法》第22条的规定，涉及行政处罚的情况下，主管机关可在5万至50万的范围内进行裁量，处罚力度还是比较高的。需要注意的是，未设置有奖销售信息（含有奖销售信息的种类、条件、兑奖时间、方式等），或设置的有奖销售信息不明确，均可能构成合规风险，这在司法判决和行政处罚中可窥一斑。

司法判决：

在广州市天河区人民法院做出的(2013)穗天法民一初字第1570号的民事判决书中，法院认为：根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条、第七条的规定，举办有奖销售应当标明各奖项的中奖率，以便消费者选择。但是，被告在举办本次有奖销售活动中，没有向原告明示购买涉案商品的中奖率，其行为应认定为欺诈。

行政处罚：

在上海市松江区市场监督管理局做出的沪监管松处字（2018）第272018000777号行政处罚决定书中，监管机关认为：活动主办方利用大型海报、电子显示屏、横幅等对有奖销售活动的内容进行宣传，宣称“518抢空调低至999元、第二件半价；来就送300元健康空调券；以旧换新空调最高补贴600元等”。但实际情况是，消费者要享受“第二件半价”有特定的兑奖条件，如 “第二件半价”商品是特定的品牌及型号，部分品牌不参加活动；部分品牌对消费者购买的第一件产品有特定要求；所有参加活动的品牌均有数量限制，并非无限量；“来就送300元健康空调券”活动，该券在使用时亦有特定的条件，只有在该公司购买空调满4000元以上时方可使用等。据此认定，该活动有奖销售信息不明确，影响兑奖，按照具体情节除以20万元罚款。

另外，在抽奖式有奖销售中，一方面根据《反不正当竞争法》的规定，有奖销售的最高金额不得超过5万元，另一方面，《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》第十七条规定了认定为最高奖的金额超过5万元的情形，虽然该规定并未正式发布，但具有较强的参考意义，企业可在具体的经营活动中作为参照。

二、价格合规

价格合规也是促销活动中经常遇到的，可能面临行政处罚或法律诉讼的合规问题。以下是与价格合规相关的法律法规：

与商品销售、促销相关的价格合规要点整理如下：

1.关于虚构原价

在上述价格合规要点中，与原价、虚构原价相关的合规风险较为多发。根据《关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》（简称“《通知》”）第二条和第三条的规定，标明为原价的商品应符合下列条件：

对于虚构原价的认定，《通知》第二条同样做了规定，可归纳为如下要点：

对于虚构原价的行为，在司法案例和行政处罚中也较为常见。

行政处罚：

在上海市静安区市场监督管理局做出的静市监案处字（2016）第060201613687号行政处罚决定书中认为：当事人在本次"聚划算"促销活动前七日内的同款产品在其官网最低交易价格为15774.9元，远低于当事人所标示的26400元的"原价"。所谓"原价"26400元系当事人在促销活动期间临时定的价格，没有成交依据。

行政处罚：

在杭州经济技术开发区管理委员会做出的杭经开价罚决【2016】6号行政处罚决定书中认为：当事人商品宣传页面显示“原价：42999元￥预售24999”、“聚裸奔价￥16499 原价32399元”……， 查阅上述五款商品成交记录发现其开始促销前7日内的最低成交价格皆与宣传中的“原价”不符，存在虚构原价的行为。

2.关于划线价

划线价一般是指经营者不在商品详情页面标示商品原价，而是以某一价格划线数字形式进行展示。

如果单纯以划线数字形式展示，不做其他任何说明，很有可能构成《禁止价格欺诈行为的规定》第八条规定的误导性标价，即“经营者在经营活动中，使用容易使公众对商品的价格产生误解的所有表示或者说法，或《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第（三）项规定的使用欺骗性或误导性的标价，即“使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的”，也即价格合规要点第3条。”反之，如果对划线价格予以明确说明，则将在很大程度上避免造成“使公众对商品价格产生误解”的情况。这一观点在司法案例和行政处罚中也得以体现。

司法判决：

在深圳市龙华区人民法院做出的(2020)粤0309民初7719号民事判决中，商品详情页展示涉案商品价格2999元（2999元用删除线划除），活动价1158元……，该商品销售下方对划线价格进行了说明：划线价格，指商品的专柜价、吊牌价、正品零售价、厂商指导价或该商品的曾经展示过过的销售价等，并非原价（加黑），仅供参考；未划线价格，指商品的实时标价，不因表述的差异改变性质，具体成交价格根据商品参加活动、或会员使用优惠券、积分等发生变化，最终以订单结算页价格为准；商家详情页（含主图）以图片或文字形式标注的一口价、促销价、优惠价等价格可能是在使用优惠券、满减或特定优惠活动和时段等情形下的价格，具体请以结算页面的标价、优惠条件或活动规则为准。法院认为：涉案商品销售页面下方已经对价格进行了明确的说明和提示，现原告以涉案商品存在价格欺诈，本院不予采信，对该项诉请，本院依法不予支持。

行政处罚：

上海市松江区市场监督管理局做出的松市监案处字〔2017〕第270201710916号行政处罚决定书中，查证当事人在天猫店铺采取价格比较的方式销售名称为“小黑裙礼服裙性感v领修身夜店女装2017新款春装赫本黑色连衣裙”的连衣裙商品，并在该商品的网页上标注“价格￥539.00（用横线划去），促销价￥251.00”，但未标明上述划线价格的含义，属于《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第（三）项所指的使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的价格欺诈行为。

三、 广告宣传合规

广告宣传是各类电商企业经常面临的合规难题。与线下销商品售场景不同，在互联网环境下商品销售往往是以商品的图片、描述、视频等信息的展示方式进行，而展示信息大部分都在广告相关规定的规范范围之内。

而广告相关规定又非常庞大，不仅有广告专项法律法规，如《广告法》、《广告管理条例》，也有针对不同行业的广告法律法规，如互《联网广告管理暂行办法》、《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》、《医疗广告管理办法》等，还有不断发布的各类广告审查提示，如关于保健品、化妆品、互联网“二品一械” 和药食同源产品广告的审查提示等。

所以针对电商类企业广告宣传的合规，重点在于结合企业自身情况，建立一套行之有效的广告合规审查机制，针对线上商品、服务的详情页面、活动页面、促销页面等进行事先的广告合规排查，将合规风险降至最低。

针对双十一的大规模促销活动，可以重点关注三个方面的问题，这也是比较容易发生广告合规风险的地方：（1）避免使用绝对化用语；（2）商品、服务页面宣传内容与商品实际情况相符，不做扩大或引人误解的宣传；（3）重点关注保健食品、化妆品、药品、医疗产品的广告合规，这也是主管部门监管的重点。这部分的内容可参见之前的文章《“五五购物节”电商企业合规促销指南》。

结语：

“双十一”年年有，电商企业每年也会面临促销相关的合规问题，深究之，某些类型的问题会反复发生。若能有效解决这些经常发生的合规问题，将能大大降低企业面临的合规风险，同时也有利于互联网环境下市场秩序的维护。