汇业评论

文 | 杨杰 合伙人   姚欣 汇业律师事务所 

自2017年商务部公布《出口管制法（征求意见稿）》以来，关于中国如何制订符合自己国情的出口管制法律体系就引发外界的热议。由于中美贸易战的因素，中国出口管制法的立法进程一直备受关注。2019年12月28日中国人大网公布《出口管制法（草案一审稿）》。2020年6月20日十三届全国人大常委会第二十次会议审议了《出口管制法（草案二审稿）》。直到2020年10月17日，十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于10月17日正式通过《出口管制法（正式稿）》，标志了我国的出口管制法的实施条件基本成熟，我国终于与美国等西方贸易大国一样，有了一部专门的出口管制法。

从2017年至2020年，无论是意见稿到草案一审稿、二审稿和正式稿，每个条文的增减都是中国对外贸易发展战略和应对单边贸易霸凌主义的平衡取舍的过程。《出口管制法》的正式颁布，标志我国对外贸易法律体系的完善，填补了一直备受诟病的出口管制领域的法律空白，且预示中国作为全要素贸易出口大国开始侧重出口管控物项和相关技术的问题。本文从以下几个方面就本次《出口管制法》最终稿的立法亮点和合规挑战作管中窥豹。

一、国家安全与利益是《出口管制法》的立法基础

在立法宗旨上，从2017年意见稿将维护国家安全与利益，履行防扩散等国际义务为立法宗旨。在国家安全、利益与国际义务之间的顺位虽然在2019年一审稿进行对调，但是2020年6月二审稿中，国家安全、利益的顺位摆在国际义务之前。2020年10月正式稿坚持了这一顺位，体现了国家安全和利益为出口管制的立法基石。

在出口管制法正式稿通篇全文，国家安全和利益随处可见。例如清单外的临时管制、禁止物项出口、实施出口许可制度以及出口许可审查的前提维护国家安全和利益。管控名单的建立、出口管制信息的提供以及在责任的追究方面都以国家安全与利益为情形。笔者认为，国家安全和利益也是其他西方国家出口管制的立法基础，而美国更是将国家安全和利益做扩大化解读，以出口管制作为制裁、打压别国的利器，已经偏离了一般意义上的国家安全和利益的概念。由此引申的问题就是中国是否应当在面对单边贸易霸凌主义的时候也以《出口管制法》作为反制的武器。

在2017年商务部公布《出口管制法（征求意见稿）》的第九条曾提出“对等原则”的概念。即“任何国家（地区）对中华人民共和国采取歧视性出口管制措施的，中华人民共和国可以对该国家（地区）采取相应的措施”。该条款在《征求意见稿》出台时争议较多，因为出口管制如采用对等原则，意味着国与国之间的政治交锋会转而表现在进出口贸易管制方面的报复性执法，可能带来无止境的国家间的出口报复性歧视管制政策。于是在2019年的一审稿、2020年6月的二审稿中通篇都没有“对等原则”的表述。但是随着美国在今年采取的一系列针对中国高科技企业的歧视性出口管制政策，标志美国已经祭起出口管制大棒作为定点打击中国高科技战略的手段之一，面对这一复杂严峻的外部国际环境的挑战，是否需要在法律层面进行对等反制，随着2020年9月商务部颁布了《不可靠实体清单规定》，标志中国立法层面上已经达成共识。中国现在不仅可以依照《不可靠实体清单规定》对列入不可靠实体清单的外国实体、工作机制根据实际情况采取处理措施，也可以在面临单方歧视性出口管制措施时进行对等制裁，这个对等制裁的范围是国家和地区，要远远大于针对仅仅列入不可靠实体清单的主体实施制裁。另一方面，虽然《出口管制法》重拾对等原则但我们可以发现该条款出现在附则的四十八条（《出口管制法》共计四十九条），而非原先《出口管制法（征求意见稿）》第九条的显著位置，笔者认为这个其实也是传递一种信号，即中国虽然已经同时具备了《出口管制法》和《不可靠实体清单规定》，但此两部法律规定并非对外单边制裁的武器而仅仅是反击贸易霸凌主义的手段，意即“人不犯我，我不犯人”。

二、管制措施体现全面管控原则并引导企业合规

1.管制物项

对于管制物项，2017年意见稿规定适用范围为两用物项、军品、核以及其他与国家安全相关的货物、技术、服务等物项。2019年一审稿、2020年6月二审稿在此范围上未做变动，但是在2020年10月颁布的《出口管制法》中，则将物项相关的技术资料等数据也纳入范围。在两用物项范围上也进行变动，既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务并首次将武器的运载工具也纳入两用物项的范围，笔者认为这个对管控物项的修订实际上部分借鉴了美国出口管制立法中的MEU理念，体现了全面管控的原则。

2.管制方式

从2017年意见稿至2020的正式稿，中国出口管制方式一直遵循着管控清单和出口许可管理等方式。在2020年的正式稿中，将清单管理进行了细化，具体包括清单、名录或者目录。在清单之外，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，对出口物项实施临时管制，实施期限不超过二年。临时管制实施期限届满前进行评估，根据评估结果决定取消临时管制、延长临时管制或者将临时管制物项列入出口管制清单。对于许可制度，强调了管制清单及临时管制物项通过许可规定进行出口，在特定情况下其他物项在危害国家安全和利益等情形下也要实施许可，着重对特定物项的管制。笔者认为，临时管制在其他国家的出口管制体系中也存在，如美国EAR中的 ECCN 0Y521系列物项，就属于因临时管制原因而被列入CCL管控清单之中，依照美国EAR的处理规则，被列入 ECCN 0Y521的管控物项，应当在一年后进行重新归类评估，以确定该物项是否有明确的ECCN代码以便进行长期管控或直接被列入EAR99物项进行管制。同时EAR对延长临时管制的期限也作了明确规定，如临时管制的期限原则上为一年，BIS在临时管制期限届满可以决定再次延长临时管制期限一年等等。

3.强化企业自主合规意识

伴随着以维护国家安全和利益的出口管制全面管控原则的实施，《出口管制法》也突出强调出口经营者内部合规审查制度，对于审查制度运行良好的出口经营者给予一定的通用许可便利。笔者认为，出口管制体系在任何一个国家都是双刃剑。国家以维护国家安全和利益为核心的出口管制体系，天然的与商人追求出口便利的诉求存在冲突点。一个运行完好的出口管制体系，必然是与建立完备的出口许可制度和给予良好守法出口企业以出口许可便利制度相结合的体系。这体现在如下几点：

首先，2020年正式稿明确国家出口管制管理部门适时发布有关行业出口管制指南，引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度，规范经营。

其次，从2017年《意见稿》中规定，国家鼓励企业建立出口管制内部合规机制，并可以给予相应的许可便利。到2019年一审稿中则明确规定为出口经营者应当建立出口管制内部合规审查制度。并且，对于企业建立的内部合规审查制度具有一定的要求，即运行情况良好、没有重大违法记录的情况下才给予相应的许可便利措施。2020年6月二审稿对于便利措施，删除了一审稿规定的没有重大违法记录的，强调了内部合规审查制度需正常运行，贯彻落实到出口经营的方方面面，而非仅仅是没有重大违法记录即可。对于审查制度运行良好的出口经营者给予一定的通用许可便利。2020年10月正式稿沿用二审稿的规定，强调了经营者建立出口管制内部合规制度建设的重要性。

再者，2020年10月正式稿规定在出口许可审查考虑因素方面，国家在充分审查出口经营者的信用记录等因素后进行评判，做出准予或者不予许可的决定，在2017年意见稿中出口商和最终用户的信用记录仅仅是作为实施不同许可分类的因素，而不影响出口管制主管部门做出的许可决定。

最后，经营者的出口管制物项的违法行为纳入信用记录。受到处罚的出口经营者，自处罚决定生效之日起，国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员五年禁入，因出口管制受到刑事处罚的终身禁入，进一步强调企业合规的重要性。

4.加强出口管制物项的整体供应链管理

自2020年6月二审稿新增任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违反行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。明确出口管制物项中介的审慎义务，对其提供的中介服务需要进行义务性的鉴别从而避免违反出口管制法的行为发生。对明知出口经营者从事违法行为仍为其提供相应的代理、货运等一系列中介服务的，出口管制管理部门给予警告、责令停止违法行为、没收违法所得和罚款等处罚措施。此条款的设立类似于美国出口管制EAR十大通用禁止性行为的第十项。2020年10月正式稿继续沿用这一规定，从而加强出口管制物项的整体供应链管理。

5.黑名单制度加强对最终用户与最终用途的管控

黑名单制度在2017年意见稿基础上进行了不断的完善，主要是体现加大力度对最终用户和最终用途的管控。2020年10月正式稿规定出口管制管理部门不仅需要对管制物项的最终用户与用途进行评估，还新增最终用户与用途核查，加强出口物项管理，在国际贸易实践中如进口中国出口管控物项的最终用户位于中国境外，事实上该条款的设立就使《出口管制法》具有了域外效力。出口管制管理部门对列入管控名单的进口商和最终用户,国家出口管制管理部门可以采取禁止、限制有关管制物项交易,责令中止有关管制物项出口等必要的措施。同时也强调出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。这个规定也赋予《出口管制法》的域外效力。

三、《出口管制法》落地与企业合规

《出口管制法》2020年10月17日通过颁布，2020年12月1日即将正式实施。为了维护国家安全利益，《出口管制法》采用了全面管控原则，由此进出口企业的合规工作刻不容缓，笔者通过对出口管制法意见稿、一审稿、二审稿以及正式稿的梳理，提出以下合规建议，供参考。

1.梳理企业出口物项、申请许可证

经营出口管制物项企业需要对其出口的物项进行梳理，对其物项需要履行的法律程序以及申请的许可证等存在疑问的情况下，应向出口管制管理部门进行咨询，出口管制管理部门予以答复，企业根据具体答复意见办理管制物项出口，确保出口经营管理活动符合法律规定。经过排查，企业进出口物项落入管制范围的，则确定物项具体属于哪一类管制对象。如果属于军品，核材料、核设备及反应堆用非核材料等专营管理的物项，则企业需要向相关的出口管制部门申请许可证。

2.审查追踪交易对象

在交易对象方面，由于出口经营者应当向出口管制管理部门提交最终用户和最终用途证明文件和最终用户承诺以及出口经营者的报告义务，因此需要对其交易对象进行追踪溯源。企业在签订出口合同时，需要对最终用户和最终用途进行审核，形成最终用户和最终用途证明文件并向出口管制管理部门提交。企业应当持续关注最终用户和最终用途，一旦发现最终用户和最终用途改变的，应立即报告国家出口管制主管部门。此外，《出口管制法》明确规定黑名单管控制度。因此，企业需要提升对其交易对象的审核能力，对于可能从事危害国际和平与国家安全的交易对象进行审查，进行报告或者举报。

3.企业出口管制合规建设着重发展

（1）企业内部建立合规管理架构。企业可结合发展需要建立权责清晰的合规治理结构，在决策、管理、执行三个层级上划分相应的合规管理责任。决策层通过原则性顶层设计，解决合规管理工作中的权力配置问题。高级管理层应分配充足的资源建立、制定、实施、 评价、维护和改进合规管理体系。执行部门应及时识别出口管理领域的合规要求，改进合规管理措施，执行合规管理制度和程序，收集合规风险信息，落实相关工作要求。

（2）合规培训。企业应将合规培训纳入员工培训计划，培训内容需随出口管制法律、政策以及要求进行动态调整。

（3）合规咨询。企业应针对出口管制风险领域规定强制合规咨询范围。在涉及到重要业务环节时，业务部门应主动咨询合规管理部门意见。合规管理部门应在合理时间内答复或启动合规审核流程。对于复杂或专业性强且存在重大合规风险的事项，可以听取法律顾问、律师等专业人员意见。

（4）合规文化建设。企业应将合规作为企业经营理念和社会责任的重要内容，树立积极正面的合规形象，促进行业合规文化发展。

4.加强企业的出口管制物项的信用建设

《出口管制法》对出口管制物项的出口经营者的信用信息进行高度的评价，企业则需审时度势，加强其自身的信用建设。违反出口管制管理规定，危害国家安全和利益的，除依照出口管制法规定处罚外，还应当依照有关法律、行政法规的规定进行处理和处罚。甚至出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的，依法追究刑事责任。

由于《出口管制法》加大了法律责任方面的处罚力度。因此，经营出口管制物项的企业在其经营活动中，应当遵纪守法，在取得许可证的前提下予以出口。此外，许可证的来源应当符合法律、行政法规的强制性规定等措施。在出口管制活动中，则需随时检查其所持证件等文件是否齐全、履行的程序是否适当，遵纪守法。在出口管制物项的经营活动中，对于管控物项扩散风险进行长期、定期出口风险评估，需要遵守法律、行政法规对于出口管制的规定。对于法律风险责任方面进行排除，避免企业被出口管制管理部门或海关予以处罚，进而遭受经济损失影响企业的长远发展。