汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

2020年9月30日，人社部发布《关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称《通知》），对共享用工提出若干指导意见。《通知》对于缓解后疫情时代企业的灵活用工需求，指导企业开展共享用工具有十分重要的意义，有必要引起用人单位的高度重视。笔者结合《通知》内容梳理出十大亮点供广大用人单位参考。

一、共享用工方式获官方认可和支持

所谓共享用工，是指在企业间调剂和共享人力资源的活动，此前多发生于关联企业之间，新冠疫情催生了非关联企业之间的员工共享行为。

《通知》第一条规定，“各级人力资源社会保障部门要支持企业间开展共享用工，解决稳岗压力大、生产经营用工波动大的问题。重点关注生产经营暂时困难、稳岗意愿强的企业，以及因结构调整、转型升级长期停工停产企业，引导其与符合产业发展方向、短期内用人需求量大的企业开展共享用工。对通过共享用工稳定职工队伍的企业，阶段性减免社保费、稳岗返还等政策可按规定继续实施。”

从上述《通知》内容来看，共享用工不仅获得政府的官方支持，而且还明确政府的相关责任举措，包括提供信息中介等服务。

如果用人单位因为疫情或其他生产原因导致员工目前所在岗位实际无工作内容，可在不变更劳动合同关系的前提下安排员工为其他关联企业服务，如基于经营必要性、岗位和薪资安排具有合理性前提下，劳动者需服从公司的安排，司法实践中可能会放宽用人单位单方变更合同规定路径，以尽可能稳定就业，如果劳动者因为企业的上述安排提出离职，往往难以获得经济补偿金。

二、 共享用工应签署合作协议明确权利义务

共享用工将导致劳动关系的复杂性，即劳动力的雇佣关系和使用关系发生分离，为了避免不同雇主之间相互推诿损及劳动者利益，《通知》要求，开展共享用工的企业签订合作协议，明确双方的权利义务关系，合作协议中可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。

因此，无论是关联企业间主动实施员工共享，还是非关联企业之间调剂劳动力资源，均建议企业间签署合作协议或借用协议，明确在共享期间员工各项权利义务的承担，包括工资、社保、休假、各项福利待遇、遵守规章制度要求、退回条件、事故处理、退回后的安排等。

三、共享用工的实施对象不包括劳务派遣员工

由于劳务派遣是一种《劳动合同法》明确规定的灵活用工方式，其已经实现了劳动力的使用和雇佣分离，如派遣劳动者在用工单位再次被安排至其他单位工作，则将导致用工关系的复杂化，并且容易与劳务派遣行为混淆。故《通知》第四条最后一款规定，“企业不得将在本单位工作的被派遣劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作。”

可见，共享用工的实施对象仅限于与企业直接建立劳动合同关系的职工。

四、 实施共享用工需征求员工意见，以协商一致为原则

对于非关联企业间的员工共享，往往意味着劳动者工作地点、工作内容、薪资报酬的改变，故其仍属于劳动合同变更范畴，需要征求员工意见并获得员工的同意。《通知》第四条规定，“各级人力资源社会保障部门要指导员工富余企业（原企业）在将劳动者安排到缺工企业工作前征求劳动者意见，与劳动者协商一致。”

可见，企业不得强制员工为其他非关联企业提供服务，如员工接受的，也应保障员工的知情权，由缺工企业如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。

同时根据《通知》第五条规定，企业还应与员工变更劳动合同，“明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。”

五、 共享用工期限不得超过原劳动合同期限

考虑员工共享不改变劳动关系的主体，如员工共享期限超出原劳动合同期限，则可能导致劳动合同到期后究竟与哪家单位建立劳动关系产生争议。故《通知》第四条规定，“共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。”

当然出借劳动力的企业如果与员工续签劳动合同后继续共享用工，应不受限制。

六、员工于企业停工期间自谋职业不属于共享用工

因疫情原因，有些企业开始执行停工放假，或与员工中止劳动合同。员工无工作期间其可能自谋职业，该等情形员工是否与新雇主建立劳动关系需要根据个案考量，而不直接适用共享用工的相关规则（即不改变劳动关系）。

《通知》第五条规定，“原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，不属于本通知所指共享用工情形。”

七、 共享用工期间缺工单位应承担部分劳动法义务

共享用工期间，员工实际为借入单位或缺工单位提供劳动，借出单位并不对劳动者实施劳动管理，故而要求原单位履行劳动保护义务并不符合实际，故而涉及劳动力使用过程的权利义务，借入单位应当遵循，包括劳动保护、职业危害防护、工时和加班限制、休假安排等。而涉及财产性权利义务，包括工资发放、社保缴纳、工伤理赔等，原企业仍需履行法定责任和兜底义务。

《通知》第六条规定，“各级人力资源社会保障部门要指导和督促缺工企业合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，及时将劳动者的劳动报酬结算给原企业。要指导和督促原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，并不得克扣劳动者的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。”

八、 提前中止共享用工需分类处理

对于已经实施共享用工的，各方通常应按事先安排履行各自义务，但如果实际用工单位违反法定或约定义务的，应参照《劳动合同法》38条的推定解雇制度赋予劳动者中止共享用工的权利，该情形下原企业不得拒绝员工返回原单位。但是劳动者应自身原因要求中止共享的，也需要原企业的同意。对于劳动者不能胜任用工企业的工作岗位、违反用工企业规章制度或符合事先约定的退回条件的，用工企业可将员工退回至原单位，应当指出的是，退回条件可由各方事先约定，而非必须具备劳动合同法规定的解除条件。

《通知》第七条规定，“劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝。劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。”

与劳务派遣普遍执行“法定退回条件”不同，共享用工的退回更多执行“意思自治”规则，给予各方协商一致的空间。

九、 共享用工期限届满的应及时厘清各方关系

共享用工期限届满后究竟是继续共享、返回原企业还是协商解除等，需要分类讨论。《通知》第七条规定，“共享用工合作期满，劳动者应回原企业，原企业应及时予以接收安排”，可见期限届满的常态是员工返回原企业，原企业不得拒绝。

此外，“缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的，应当与原企业依法变更劳动合同，原企业与缺工企业续订合作协议”，该种情况下属于各方协商一致延长共享期限。

当然，如果出现原企业不同意继续共享，或者劳动者希望直接与用工企业建立劳动关系，则“劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同”，比如向原企业辞职并与实际用工企业重新建立劳动关系。如果员工拒绝辞职，而新雇主继续使用，员工和实际用工单位均需承担责任，《通知》第七条作了如下表述“劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”

十、用人单位不得以共享用工之名，行劳务派遣之实

根据相关法律规定，经营劳务派遣业务应获得行政许可，而员工共享与劳务派遣存在较多的共同点，包括均属于涉第三方的用工，劳动者的劳动合同关系和使用关系均发生分离。但共享用工与劳务派遣的最大区别在于后者是经营性行为，劳务派遣公司以此获得收入来源，而共享用工属于企业间调剂劳动力的行为，原企业不得通过共享用工收取任何费用。

对此，《通知》第八条规定，“要进一步畅通举报投诉渠道，加大劳动保障监察执法力度，及时查处共享用工中侵害劳动者合法权益的行为。对以共享用工名义违法开展劳务派遣和规避劳务派遣有关规定的，依法追究相应法律责任。”在共享用工过程中，企业只得代收代支相关费用，而不得通过员工共享获得额外的收入和利益，否则将构成非法劳务派遣行为，不仅可导致被没收违法所得，而且还面临被处以违法所得1-5倍的罚款的风险。