汇业评论

文 | 潘志成 合伙人   安国胤 汇业律师事务所

在反垄断案件行政执法中，为了帮助执法机关发现案件线索、鼓励企业主动配合调查，特别设置了企业通过自行提供案件线索争取责任减免的制度——即所谓宽大制度。然而，并非所有类型的垄断案件均可获得宽大处理，同时也并非所有参与垄断协议的企业均可以获得宽大处理。而且如果企业对于宽大制度不得要领，自行向执法机关提供违法线索，不但不会获得责任减免，往往还会被执法机关直接立案查处。

涉嫌垄断企业在利用宽大制度争取责任减免时应当注意哪些问题？我们结合近日国家市场监督管理总局公布的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（以下简称《宽大制度指南》），给予企业七点提示。

提示一：并非所有类型垄断行为均可适用宽大制度

垄断行为基本可以分为垄断协议（又可分为横向垄断协议、纵向垄断协议）、滥用市场支配地位、排除限制竞争的经营者集中三种类型垄断行为，此外也有理论观点认为行政垄断行为也是一种独立类型垄断行为。

首先，依据《反垄断法》第四十六条第二款，宽大制度仅适用于垄断协议，因此滥用市场支配地位行为、排除限制竞争的经营者集中行为可以排除在宽大制度的适用范围之外。接下来是在实践中最难回答的问题，纵向垄断协议是否可以适用宽大制度？就此问题在理论界、实务界一直争论不休。

反对宽大制度适用于纵向垄断协议的观点认为，宽大制度的立法目的在于解决执法机关发现能力不足的问题，尤其是对多个违法经营者之间具有隐蔽性的合谋发现能力不足。近期公布的《宽大制度指南》第二条“宽大制度的意义”，也强调横向垄断协议具有高度隐蔽性，宽大制度旨在降低执法机构发现横向垄断协议并展开调查的难度。与此相反，纵向垄断协议通常不具有隐秘性，例如经销商的价格统一，而且往往是由上游厂商主导的单方行为，因此不应对纵向垄断协议适用宽大制度。

然而，我国执法机关曾在多起纵向垄断协议案件中适用宽大制度，例如2013年发改委执法的乳粉生产企业纵向垄断协议案件中，多家企业因转售价格维持被处以上一年度销售额3%-6%的罚款，高达数亿元，但是惠氏、贝因美、明治乳业等三家企业因“主动报告达成垄断协议有关情况、提供重要线索、积极主动整改”而免于被处罚。同样在2014年发改委查处的框架镜片生产企业和隐形眼镜镜片生产企业纵向垄断协议案件中，多家企业因转售价格维持被处以上一年度销售额1%-2%的罚款，但豪雅（上海）光学有限公司、上海卫康光学眼镜有限公司也因“主动报告达成垄断协议的有关情况，提供重要证据，并积极主动整改”而被免除处罚。同时，也有执法官员曾撰文论证在我国宽大制度可适用于纵向垄断协议。

如果按照法律解释的原理“明示其一即排除其他/expressio unius est exclusio alterius”，《宽大制度指南》在明确适用范围为横向垄断协议之后，是否意味着宽大制度将不再适用于纵向垄断协议了呢？我们只能提示企业客户对纵向垄断协议，要谨慎考虑能否适用宽大制度。特别是考虑到重庆工商局于2015年查处的重庆青阳药业有限公司案，在该案件中别嘌醇原料药厂商青阳药业公司曾将其与经销商湘百合医药公司达成的纵向经销协议提供给执法机关，“为了避免更大的法律责任”，但执法机关判定青阳药业公司构成滥用别嘌醇原料药的市场地位行为，处以上一年度销售额3%即44万元的罚款。

提示二：并非在任何时候均可申请宽大

如果企业参与了垄断协议行为，那么什么时候可以向执法机关申请宽大？是否一定要在企业被立案调查之前申请才可以被宽大？企业已经收到执法机关的立案调查通知之后，能否申请宽大处理？这是企业最常咨询的问题。

依据《宽大制度指南》第四条，在执法机构立案或启动调查程序之前或之后，参与垄断协议的经营者都可以向执法机构申请宽大，但最迟应在执法机构作出行政处罚事先告知前进行申请，否则将无法获得宽大处理。

此外，如下文所述，并非所有提供案件线索和重要证据的企业均可获得责任减免，企业申请宽大的时间早晚会对能否获得宽大处理、以及获得宽大处理的幅度产生影响。因此通常越早申请，对经营者获得宽大处理越为有利。

提示三：并非简单提供资料即可申请宽大

一般而言，经营者申请宽大，必须提交垄断协议有关情况的报告+重要证据（不是一般证据）。同时《宽大制度指南》对于申请免除处罚和申请减轻处罚，报告和重要证据的内容有所不同。

就报告而言，申请免除处罚的经营者应在报告中明确承认从事了涉嫌违反《反垄断法》的垄断协议行为，并提供如下信息：1）垄断协议的参与者基本信息；2）垄断协议的情况；3）垄断协议主要内容及经营者达成和实施垄断协议情况；4）影响的地域范围和市场规模；5）实施垄断协议的持续时间；6）证据材料的说明；7）是否向其他境外执法机构申请宽大；8）其他有关文件、材料。对于申请减轻处罚的经营者提交的报告，内容要求则相对较少，只需要包括垄断协议的参与者，涉及的产品或者服务，达成和实施的时间、地域等。

就重要证据而言，申请免除处罚的经营者应提供执法机构尚未掌握的，且足以使执法机构立案或者启动调查程序的证据，或执法机构立案或启动调查程序后，能够认定构成垄断协议的证据。而申请减轻处罚的经营者应提供执法机构尚未掌握的，对垄断协议的内容、达成和实施情况等具体问题具有更大证明力或补充证明价值的证据。可以看出，申请免除处罚的经营者提供的证据属于对案件的启动或者垄断协议的认定具有重要作用的证据，而申请减轻处罚的经营者提供的证据属于对垄断协议的具体情况以及当事人之间的意思联络具有增强或补充证明价值的证据。由于重要证据必须是执法机构尚未掌握的证据，因此经营者越晚申请宽大，其自身掌握的证据越有可能已经被其他经营者加以提供，适用宽大制度的难度也相应更大。

提示四：并非首个主动报告者即可免除处罚

许多执法案例中，首个主动报告违法协议并提供重要证据的经营者，被依法免除处罚。然而，根据《宽大制度指南》，经营者如想要被免除处罚，事实上还需要满足如下条件：

1.在执法机构作出行政处罚事先告知前，第一个向执法机构提交垄断协议有关情况的报告+重要证据（或者在原申请免除处罚的经营者被取消登记资格的情况下，第一个申请减轻处罚）；

2.提交的报告及重要证据符合本指南的要求，并由执法机构进行登记；

3.满足《宽大制度指南》第十条的条件，包括立即停止涉嫌违法行为，配合执法机构调查工作，妥善保存并提供证据和信息，不得擅自对外披露向执法机构申请宽大的情况，不得有其他影响反垄断执法调查的行为等；

4.不属于组织、胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止该违法行为的经营者；

5.由执法机构进行裁量：在执法机构立案或启动调查程序前申请宽大，且符合前4项条件的经营者可确定被免除处罚；在执法机构立案或启动调查程序后申请宽大，且符合前4项条件的经营者可由执法机构裁量免除处罚或按照不低于80%的幅度减轻罚款；仅符合前3项条件的经营者，无论申请时间如何，只能按照不低于80%的幅度减轻罚款，无法被免除处罚。

提示五：并非所有申请宽大的经营者均可以减轻或免除处罚

《宽大制度指南》第十二条规定，一般情况下，执法机构在同一垄断协议案件中最多给予三个经营者宽大。如果案件重大复杂、涉及经营者众多，并且申请宽大的经营者确实提供了不同的重要证据，执法机构可以考虑给予更多的经营者宽大。

因此，一般情况下，执法机构只会给予前三家申请宽大的经营者减轻或免除处罚，这就意味着，假设参与垄断协议的涉案企业数量多于三家，在已有三家企业申请宽大并主动提供案件线索的情况下，在后申请宽大并提供线索的企业即便提供了符合要求的材料，也并不一定能够获得减轻或免除处罚。

提示六：免除处罚并非免除全部责任

依据《宽大制度指南》第十四条，对于适用宽大制度的经营者，执法机构在减免罚款的同时，也可参照本指南规定的减免罚款梯度，对没收违法所得进行减免。

但值得一提的是，在我国执法机关之前作出的横向垄断协议行政处罚决定书中，仅有少数案件对当事人施加没收违法所得，这当中固然存在垄断违法所得难以计数的原因，但并不排除执法机关会要求企业自行缴纳违法所得。

提示七：企业获得宽大后并非一律停止违法行为

依据《宽大制度指南》第十条，经营者申请宽大后应立即停止涉嫌违法行为，但执法机构为保证调查工作顺利进行而要求经营者继续实施上述行为的情况除外。经营者已经向境外执法机构申请宽大，并被要求继续实施上述行为的，应当向执法机构报告。

此点需要特别提示企业注意，尽管经营者获得宽大的前提是立即停止违法行为，但是在为了配合执法机关调查的情况下，经营者在执法机关要求的情况下可以继续实施违法行为。因此企业如果仅凭观察其他参与垄断协议经营者的行为是否发生变化，并不能判断该经营者是否已申请宽大。