汇业评论

文 | 张乾红 汇业律师事务所 合伙人

引子 

有说，硅谷成功的秘诀，一是风投，二是“员工持股计划”。

当下盛行的员工持股计划到底是怎样的工具？普适度如何？又该接受怎样的规范呢？

一、员工持股计划的“彼”与“此”

员工持股计划（Employee Stock/Share Ownership Plans, ESOPs）起源于美国，是基于美国1974年《雇员退休收入保障法》而建立的一项退休计划，并常与美国1978年《国内税收法》项下的401k退休计划合并使用。作为企业为员工提供的一项退休计划，ESOPs具有明显的员工福利性质，计划所需资金基本来自于雇主公司或由雇主公司担保的第三方贷款，且计划项下的雇主与雇员均可因此享受税收优惠。也因其福利性及退休计划属性，ESOPs项下，即使对于员工已实际获持的股份，于员工在职期间亦无法自由变现。在职持股员工因此基本与企业共荣共损，极端的如安然破产事件下，员工对应的养老金也随着安然的股价同步蒸发。

现在我们所理解的员工持股计划，其实早已脱离了美国ESOPs基于特定目的的特定制度设计，而乐于从更宽泛意义上，将由雇主公司实施以最终实现员工直接或间接获持雇主公司的股权或其权益的方案都囊括其中。比如我们目前上市公司所实施的员工持股计划，实际上更类似于美国的员工股票购买计划（Employee Stock Purchase Plans, ESPP）。而那些涉及限制性股票、股票期权、虚拟股权、股票增值权等的股权激励方案，如果实施对象相对较宽，也常被冠以“员工持股计划”之名。所以，很多时候，不能仅以称谓臆测其内容，而应从内容定其属性，根据企业诉求区分并选择合适的工具。

二、何为员工持股计划的“股权激励化”

我国现阶段上市公司风行的“员工持股计划”肇始于2014年证监会《关于上市公司实施员工持股计划的指导意见》，该规定设定了现阶段我国上市公司员工持股的基本制度。在上市公司中，与员工持股计划并行的是上市公司的股权激励制度，对应证监会的《上市公司股权激励管理办法》等规定。此外，国资系统也就国有控股公司实施员工持股计划、股权激励分别设有规则。

《深交所2019年深市上市公司股权激励和员工持股计划情况综述》在提及交易所重点关注与问询事项时，将员工持股计划“股权激励化”列为事项之一。结合中国证监会、国资委等有关部门就股权激励与员工持股计划所分别出台的相关规定，在制度意义上，我国的员工持股计划与股权激励是明确各有所指的，也只有明晰了各自的功用，才能有的放矢地加以选用。

我们认为，从一般制度意义上讲，员工持股计划与股权激励至少存在如下区别：

1. 理论依据不同

通常认为，员工持股计划的理论依据主要是经济学家、律师、投资银行家路易斯•凯尔索（Loise Calso）于20世纪50年代提出的“二元经济学理论”。该理论认为，人们可以通过付出劳动和付出资本两方面来获取收入，劳动与资本都属于生产要素，应建立起所有权分散化机制，使人们都能够获得劳动收入和资本收入这两种收入。

而股权激励的理论依据主要是经济学家米契尔•詹森（Michael C. Jensen）和威廉•麦克林（William H Mecking）于20世纪70年代提出的“代理人理论”。该理论认为，当企业所有者与经营者分离，就会产生监督成本、守约成本、剩余损失等代理成本；让经营者成为完全剩余权益的拥有者，可以降低甚至消除代理成本。

2. 适用对象不同

顾名思义，员工持股计划的适用对象为本企业在职员工，从一般制度意义上，在职员工的范围并无特别限定，甚至认为参与员工的范围越广越好。如我国证监会《关于上市公司实施员工持股计划的指导意见》规定，“员工持股计划的参加对象为公司员工，包括管理层人员”。又如美国ESOPs，基于特定社会政策，作为享受税收优惠的员工福利工具的选择，这样的员工持股计划本身就有普惠性的要求。

至于股权激励，出于降低代理成本之目的，其适用范围一般仅限于对企业经营管理有直接影响的董事、高管及其他核心员工。如我国证监会《上市公司股权激励管理办法》规定，股权“激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事”。此外，从一般制度意义上，股权激励也可以及于企业外部的供应商，甚至顾客，以优化企业的外部治理，降低代理成本。

3. 授予条件不同

员工持股计划更多体现普惠性或参与性，通常并无严格的考核要求。例如我国证监会《上市公司股权激励管理办法》对考核要求并无特别规定。从一般制度意义上讲，员工持股计划或基于社会政策在享受公共税收补贴且利于企业资金融通情形下被授予，或基于劳资利益共享机制由员工平价或较少折价地出资购买，没有太多的进行严格业绩考核的理由。

而股权激励项下“激励”的实现，必然要求1）被授予人远期可得利益将远高于现实利益，2）配以较严格的业绩考核标准，3）远期可得利益的实现是对业绩考核达成的报酬。

4. 持有方式不同

员工持股计划一般仅侧重于股权收益权的授予，侧重财务性投资，对应股权通常并非由员工直接持有，架构性的设计往往使员工并不实质享有相应的决策权。也因为这一特征，美国ESOPs常被借用为反敌意收购的工具之一。我国《上市公司股权激励管理办法》规定，上市公司可以自行管理本公司的员工持股计划，也可以委托给特定资质的资产管理机构管理，意即员工实际上是通过持有员工持股计划这一产品的份额而间接持有公司股权。作为员工持股计划份额持有人间接享有计划所持公司股权的收益权，但很难通过计划直接对公司决策事项施加影响。

股权激励则不同，一来当激励条件成就时，被激励对象一般将直接获持公司股权，在满足限售条件（如有）情形下可自由兑现，二来被激励对象通常就是公司的经营决策层，他获持股权后，也完全可以选择继续持有而施加更多影响。

5. 适配阶段不同

员工持股计划比较适合已进入成熟期、较稳定发展的较大规模企业，以体现及实现资本与劳动共享企业收益与发展成果。否则，让劳动者出资入股，无异让其承担了与其入职目的不相称的额外风险，且股权或权益绑定也会不当影响其自主择业的自由。

股权激励适配于企业发展的各个阶段，但各个阶段激励目标的偏重与激励范围的选择可能有所不同。对于初创企业，股权激励较适合授予核心管理层，以实现核心管理层与企业利益的绑定，风险共担、利益共享，激发其斗志，并降低代理成本。而对于已相对成熟的企业，激励范围则可适当扩大至管理层以外的核心员工，以通过利益绑定，稳定企业管理层与中坚力量。此外，由于技术密集型企业更依赖人的创造性劳动，较之资本密集型企业，更需要对人的激励。硅谷成功秘诀之一的“员工持股计划”，确切所指应该就是以期权等工具为代表的股权激励。

三、我国员工持股计划的合规审查

（一）主要依据

实施员工持股计划的企业一般都受《公司法》的相关约束，如涉及上市公司或上市的，会涉及《证券法》，而设立持股平台时可能关系到《合伙企业法》以及与资管产品有关的相关规定。

另外，证监会制定有《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》、《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》、《非上市公众公司监督管理办法》等；国资委制定有《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》等。

此外，在企业层面，员工持股计划的实施应符合公司章程的相关规定。

（二）合规审查的基本方面

1. 程序合规

员工持股计划的相关程序可包括员工持股计划的制订程序、实施程序、变更程序、终止程序等。比如，上市公司员工持股计划由董事会负责提出草案，并提交股东大会表决；独立董事和监事会需要就员工持股计划是否有利于上市公司的持续发展，是否损害上市公司及全体股东利益，公司是否以摊派、强行分配等方式强制员工参加本公司持股计划发表意见；公司还需要聘请律师事务所对员工持股计划出具法律意见书，并在召开关于审议员工持股计划的股东大会前公告法律意见书。

2. 资金来源

对于上市公司以及国有控股公司，其实施员工持股计划的资金来源均有明确的要求。前者的购股资金来源于员工合法薪酬以及法律法规允许的其他方式，即计划所需资金主要来自员工个人出资。用分级资管产品为员工持股计划加高杠杆曾风靡一时，但目前这种做法已受到《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等严格限制。以大股东赠股方式建立计划的，就员工而言，也相当于一种劳动报酬的额外给付。

对于国有控股公司（包括国有控股上市公司），员工入股须主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳；按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续；国有控股公司、国有股东不得向员工无偿赠与股份，不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助；持股员工不得接受与国有控股公司有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助。

3. 入股价格

在入股价格上，上市公司员工持股计划原则上并无优惠，按照股票价格金额购买。但以非公开发行方式建立计划的，按非公开发行相关规定，认购价格按不低于定价基准日前20个交易日股票交易均价的90%计。对于除国有控股上市公司外的其他国有控股公司，员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。

4. 持股比例

上市公司全部有效的员工持股计划所持有的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%。对于除国有控股上市以外的其他国有控股公司，员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%。

5. 利益冲突

以上市公司为例，公司的董事会或经营管理层实际上对员工持股计划的提出、实施及后续管理具有重大影响，考虑到员工持股计划的推出以及具体购买时点的选择等对上市公司股价的影响、持股计划禁售期结束后短线买卖对股价的影响力等因素，员工持股计划存在利益冲突 的各种潜在可能。

6. 国资问题

《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》为国有控股企业开展员工持股试点制定的基本规则，但并不适用于国有参股企业，也不完全适用于国有金融企业等特殊行业的国有企业。国有金融机构的员工持股需优先遵守《商业银行法》、《保险法》等各自基本法以及关于金融机构薪酬规范、持股规范等各项规定，鉴于这些机构特殊的强势的市场地位以及试点中曾经出现的乱象，这一块的制度推进显然比较谨慎，国资安全、利益输送、社会公平、内部人控制等都会被列入制度设计的基本考虑。