汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

2020年9月19日，商务部发布2020年第4号公告，正式发布《不可靠实体清单规定》，自公布之日起实施。

该《规定》共计14条，其中第十条规定：“ 对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下称处理措施），并予以公告：

（一）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；

（二）限制或者禁止其在中国境内投资；

（三）限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；

（四）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；

（五）根据情节轻重给予相应数额的罚款；

（六）其他必要的措施。”

 关于《不可靠实体清单规定》，最早见于2019年5月31日的官方报道，当时商务部发言人高峰表示，根据相关法律法规，中国将建立“不可靠实体清单”制度，对不遵守市场规则、背离契约精神、出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供、严重损害中国企业正当权益的外国企业、组织或个人，将列入“不可靠实体清单”。 之后该制度迟迟未出台，但学界对“不可靠实体清单”制度可能的框架已经做了种种推测和预判，不少学者或律师认为该制度出台后会对外国企业在华经营开展业务带来新的合规指引方面的重大影响，主要还是由于美国出口管制立法中已经建立的反联合抵制条款相关。

反联合抵制条款

笔者在接触美国出口管制EAR之前，一直对美国出口管制中的两个概念深感困惑。其一为EAR99，其二为反联合抵制（anti-boycott）。对EAR99感到神秘是因为在中国的出口管制物项中只有军品、军民两用物项，而很多专家学者对EAR99的解释往往以“该物项在美国EAR下亦存在广泛限制”而一笔带过。对反联合抵制感兴趣是因为看到了美国BIS的组织架构图，在出口执法部下面有个反联合抵制办公室。这个反联合抵制办公室究竟是个什么机构呢？

其实无论EAR99还是反联合抵制，都与美国出口管制政策的两大理论基石有关系。美国出口管制政策的两大理论基石其一为维护美国的国家安全，其二为维护美国的外交利益。关于何为美国的国家安全，何为美国的外交利益，由于话题相对敏感，笔者不在本文中阐述。但是EAR99和反联合抵制条款确实与维护美国的外交利益相关。以EAR99物项而言，其本身不具备单独的ECCN编码，不具备单独的ECCN编码，其实就是没有具体的物项出口管控原因的，故理论上此类物项可以随时出口并适用自动出口许可证原则（NLR）。但其实针对特定主体，如其在受美国制裁的实体清单上或国别清单上，出口即使EAR99物项也是受到严格管控的，需要提前向BIS进行报备。比如美国对朝鲜实施的制裁包含两类物项，其一为联合国安理会决议对朝鲜实施禁运和制裁的物项，此类物项往往与朝鲜开发原子弹、弹道导弹等大规模杀伤性武器相关。第二类物项为美国单独对朝鲜实施的禁运物项，如奢侈品禁运。类似包包、手表、化妆品、毛织地毯等根本与朝鲜开发大规模杀伤性武器没有任何关系，此类物项在别国也不会被列入出口管制物项，故没有单独的ECCN编码，只能归类于诸如EAR99。从对朝鲜制裁物项分析，可以看到EAR99对于维护美国外交利益的特殊作用。

反联合抵制其实也是为了维护美国的外交利益。在EAR760章节下有专门的反联合抵制条款。说是条款，但是体量宏大，即使单独拎出来作为一部专门的反联合抵制法也不为过。反联合抵制条款共有五个分章节和16个附录，总量远远超过我们的不可靠实体清单的文本14条内容。反联合抵制的五个分章节讲的分别是定义（主要为了定义哪些主体需要遵循反联合抵制义务等等概念）、禁止行为、禁止行为的例外、反规避、针对别国要求采取抵制行为等情况的报告义务。16个附录全部是名词解释，说是名词解释，其实这些附录都是针对美国在海外企业经营过程中遇到的东道国要求配合抵制行为时如何应对的解释性规范。比如针对埃及和以色列在1980年1月25日签订和平协议后埃及退出阿拉伯国家的联合抵制行动后，原先针对埃及出口商提出的一些针对船舶停靠的要求不再视为针对以色列的抵制行为等。从附属的16个附录中可以发现不少是针对以色列和周边阿拉伯国家关系的，这个也恰恰说明美国制订反联合抵制条款的外交利益所在。由于犹太人在美国政商两界的盘根错节的影响力，如特朗普的女婿库什纳就是来自于犹太人家族，而美国企业在中东也有巨大的经济利益，因此美国企业如何处理以色列周边阿拉伯国家采取的反以色列为目的的联合抵制行动就成为了大问题。

总体来说，反联合抵制条款禁止任何美国企业应东道国（如实施联合抵制的阿拉伯国家）要求拒绝或同意拒绝、同意要求第三方拒绝与被抵制国家（如以色列）、被抵制国家的商业主体、被抵制国家的公民从事商业往来。其中包括美国企业不能应东道国出于抵制的要求拒绝与黑名单上的企业继续商业往来或选择白名单上企业开展商业往来。目前根据商务部发布的《不可靠实体清单规定》第十条规定来分析，如果某家美国公司被列入《不可靠实体清单规定》并被“限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动”，那么在中国开展经营活动的其他美国企业如何与该美国企业进行商业往来就会带来合规风险。因为反联合抵制下美国企业，不仅仅指美国本土的企业，还包括受美国企业实际控制的外国分公司、子公司、办事处等等，这就把美国遍布海外的跨国子公司和分支机构都纳入反联合抵制的范围。当然，笔者曾经说过，美国的出口管制存在两面性，如同一个硬币的两面，为了维护美国的国家安全和外交利益，美国要对出口、再出口、一国内转移物项设定出口管制原因和许可证要求；为了维护美国的贸易地位，又要针对出口物项在满足一定出口条件和出口国目的地要求的情况下，设定出口许可例外条款。在反联合抵制中，也存在两面性，既有禁止性规定，也有禁止性规定的例外条款，比如作为一个在东道国的企业，即使它是美国跨国母公司的海外分支机构，也是受东道国法律管控的商事主体，它应当具有善良守法义务，这个义务不因美国设定反联合抵制条款而有所削弱。在美国出口管制中也多次提到，遵守美国出口管制合规义务不代表其可以免除遵守别国的法定义务。所以在反联合抵制条款的第三章中就规定了禁止行为的例外规定。与EAR其他条款的立法技术不同的是，反联合抵制条款采用了大量的举例方式来说明具体的规则如何遵守。根据笔者判断，这些举例应该来自于美国在多年来对外反联合抵制活动中收到的美国海外企业的反馈信息，属于具体的案例变形。所以EAR760章节属于典型的案例释法。

不可靠实体清单影响

问题在于，对于在中国扎根经营多年的美国企业而言，其在华经营中从未碰到过的应中国政府要求配合抵制的情况由于不可靠实体清单的出台将会发生改变。美国在华企业的法务首先遇到的难题就是如果某个美国A公司被列入不可靠实体清单遭到制裁，美国在华企业是否应当配合中国政府的抵制行为？如果配合是否会构成违反EAR760章节的禁止性规定？因为760章节不同于EAR其他章节，已经很多年没有修订过了，故可以预见众多的美国在华企业会向BIS出口执法部下设的反联合抵制办公室征询是否及如何遵守中国不可靠实体清单的问题。如果BIS针对中国的不可靠实体清单进行相应的EAR760条款修订，比如不承认中国的不可靠实体清单制度或甚至认为该清单制度不符合美国外交利益，则美国在华企业将限于两难境界。

由此可以发现，本文题目中的制与反制，表面是两国法律制度的抗衡，本质是中美两国关系尤其是双边经贸往来关系切割与否的问题。因为对于商人来说，追求经济利益最大化是其本意，当经济利益最大化的追求目标与东道国的合规经营要求造成冲突的时候，最保险的方式就是向第三国转移产业供应链。笔者由此揣测，《不可靠实体清单规定》虽然只有14条，但是该制度的出台是经过高层反复斟酌讨论的，14条的第3条特别强调“中国政府坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，反对单边主义和保护主义，坚决维护国家核心利益，维护多边贸易体制，推动建设开放型世界经济。”此表述可谓昭示中国建立《不可靠实体清单规定》仅为反制单边贸易霸凌主义，意即“人不犯我，我不犯人”。由此就可以理解为何《不可靠实体清单规定》会姗姗来迟的问题。

美国对华政策的两面

因为新冠疫情的全球蔓延，不仅美国，其他发达经济体都提出了与中国经济脱钩，产业回搬的论调。在脱钩轮甚嚣尘上的背景下，加速不可靠实体清单的制裁力度固然能反制美国国内鹰派势力的背后金主，但是也给其他在华美国企业带来了如何在中美两国法律管制夹缝下生存的困扰，乃至加速中美经济脱钩的趋势，而这一结果又恰恰是美国国内鹰派乐见其成的。鉴于中美两国在全球化浪潮中已经建立了紧密的经贸往来联系，虽然特朗普一直推行的是去全球化策略，但是他也曾公开表达过对如何保持中美关系表示困扰。他的困扰在于其对华开征301关税是为了打击中国制造2025，而最终达成的中国增加采购美国贸易与服务商品2000亿美元的协议原本可以作为其连任的最大资本，现在却成为其进一步打击、管控中国的障碍。特朗普一方面批准了美国通用向中国商飞出口用于C919大飞机上的航空发动机，又继续对华为通过修订实体清单规则的方式来打击华为开展5G研发的能力；美国芯片出口本身已经超过美国石油对华出口规模的情况下，美国本应加大出口便利措施却反而取消了CIV民用许可例外等等矛盾，均反映了美国鹰派对华政策的两面性。中国亦有学者提出，针对美国脱钩论，中国不能被动脱钩，而应当以我为主，利用中美两国间的贸易往来和中国在世界贸易体系中的全生产要素地位，使得美国无法脱钩，脱钩不能。

制与反制的选择

就目前中美之间的矛盾而言，也远未上升到美苏冷战的规模。美苏之间的冷战是两个政权开展的全方位的冷战，从意识形态到代理人战争；从体育竞赛到外太空开发，最终形成了赢者通吃的结果。作为前苏联的继承者俄罗斯，已经蜕变为一个资源净出口国，早已褪去了昔日的帝国荣光。中美之间的密切经贸往来是美国鹰派无法对华推行强硬政策的最大障碍，美国对华在芯片等技术领域确实存在7年左右的优势，但是从历史上看，任何国家试图通过资源或技术优势来作为单边行动的筹码并进而维护自身的国家利益都是无法实现的。俄罗斯无法通过禁止出口石油天然气逼迫西方放弃对俄制裁，美国也没法通过芯片打压中国低头，在世界贸易体系分崩离析的今天，中国对抗美国单边贸易政策的唯一选项就是同其他愿意开展多边贸易的成员国保持紧密的经贸往来合作，寻找替代性的多边贸易协定，这个唯一选项也决定了中国不会因美国鹰派的打压战略而与世界脱钩，这才是制与反制的战略选择。