汇业评论

文 | 黄春林 合伙人 尹剑梅 律师 汇业律师事务所

近日，文化和旅游部正式发布《在线旅游经营服务管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），自2020年10月1日起施行。《暂行规定》详细规定了在线旅游平台经营者、平台内经营者、自建网络经营者等通过互联网等信息网络为旅游者提供旅游服务经营活动的资质准入及合规要点。

结合最新项目经验及行业最佳实践，汇业黄春林律师团队简要解读《暂行规定》如下：

一、《暂行规定》及《电子商务法》的法律适用

《电子商务法》规定，“电子商务”是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，而根据《暂行规定》，“在线旅游经营服务”是指通过互联网等信息网络为旅游者提供包价旅游服务或者交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等单项旅游服务的经营活动。考虑到：

（1）在线旅游满足网络要件，具体形式包括但不限于WEB网站、APP、小程序、社交媒体、直播等；

（2）在线旅游具有交易特征，其实质是旅游服务交易；

（3）在线旅游不属于《电子商务法》排除适用的文化、金融等行业。

因此，提供在线旅游服务的，不仅适用《暂行规定》，还适用《电子商务法》等规定，事实上《暂行规定》罚则部分也有多个条款直接指向《电子商务法》。此外，《暂行规定》也基本沿用了《电子商务法》的立法体例，并将经营主体分为平台经营者、平台内经营者和自建网站或通过其他网络服务提供在线旅游经营服务的经营者（以下简称“自建网站经营者”），并分别规定了各自的合规要点。所以，在线旅游经营者不仅要遵守《暂行规定》的准入及合规要点，还应当根据其不同角色定位，遵守《电子商务法》等相应的准入及合规要点。

值得注意的是，若仅仅提供旅游类信息服务（例如游记形式的图文分享或种草）而不具有交易特征（不论是否交易闭环）的，不适用《电子商务法》。

二、在线旅游经营者的资质准入

如前分析，《暂行规定》将在线旅游经营者分为三类:在线旅游平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者。根据《暂行规定》、《旅游法》、《旅行社条例》、《电子商务法》、《电信条例》等规定，三类主体需要的资质包括但不限于：

注：平台是否需要ICP经营许可证，取决于平台是否还提供信息服务类增值服务（例如游记类图文UGC、积分及会员服务、直播服务，以及其他增值类金融服务等）。

除了上述基本资质准入外，根据在线旅游服务经营者在线提供的频道、模块或业务内容不同，还应当分别获得如下资质：

（1）在线经营保险业务的，根据交易结构不同，还应当取得保险代理许可或互联网保险备案；

（2）在线提供分期业务的，根据交易结构不同，还应当取得小贷牌照或与其他持牌机构合作；

（3）在线提供商户资金结算的，发行多用途预付款，或者提供在线钱包等业务，还应当根据根据业务类别取得相应的支付牌照；

（4）提供在线视音频、直播、网络游戏等的，还应当依法取得相应的牌照；

（5）从事交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等单项旅游服务的，还应当按照线上线下一致性原则，取得相适应的业务许可或备案；等等。

三、关于大数据杀熟、删除差评等热点问题的特别规定

根据立法者介绍，《暂行规定》的一大亮点就是，明确了网络及数据新技术的法律底线并回应了部分社会热点问题。

1. 大数据杀熟

根据《暂行规定》，在线旅游经营者不得利用大数据等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件。但是，如何平衡企业自主经营权及消费者公平交易权，一直是监管合规的一大难点。例如，实践中，如何明确哪些要素属于本条规定的“消费记录”、“旅游偏好”、哪些条件算“不公平”，以及如何界定“拉新”及“定向促销”的合法性问题，存在极大的法律适用困惑。

2. 删除差评

延续《电子商务法》第十七条等规定，平台经营者不得擅自屏蔽、删除旅游者对其产品和服务的评价，不得误导、引诱、替代或强制旅游者做出评价，对旅游者做出的评价应当保存并向社会公开。在线旅游经营者删除法律、法规禁止发布或者传输的评价信息的，应当在后台记录和保存。

值得一提的是，相较此前的征求意见稿，《暂行规定》将本条适用主体从“平台经营者”扩大到包括平台内经营者和自建网站经营者的“在线旅游经营者”，这与《电子商务法》保持了一致。

此外,新规还规定在线旅游经营者不得为不合理低价游提供交易机会，并要求在线旅游经营者依法收集、使用旅游者信息，依法履行数据及个人信息保护合规义务。

四、在线旅游平台经营者主要合规要点

《暂行规定》另一大特点，遵循“政府管平台，平台管商户”基本思路，延续近期互联网立法基本特点，坚持夯实平台主体责任。具体包括但不限于：

1. 人身财产安全

《暂行规定》要求平台建立旅游者安全保护制度，制定应急预案，保护旅游者人身财产安全。结合有关政府部门发布的安全风险提示等信息进行风险监测和安全评估，及时排查安全隐患，做好旅游安全宣传与引导、风险提示与防范、应急救助与处置等工作。

2. 信息内容安全

《暂行规定》还针对近期媒体广泛关注的旅游平台、电商平台涉黄等不良影响事件，专门规定了平台的内容审查与处置要求。即平台应当建立内容审核机制（包括但不限于设立岗位和人员，建立工作指引和制度等），对图文、音视频等UGC内容进行审核并采取必要措施，防止违法信息扩散，依法保存记录并向有关主管部门报告。

3. 网络安全

《暂行规定》要求平台按照《网络安全法》等相关法律规定，贯彻网络安全等级保护制度（原则上定级不得低于三级），落实网络安全管理和技术措施，制定网络安全应急预案，并定期组织开展演练，确保在线旅游经营服务正常开展。

4. 产品和服务质量安全

《暂行规定》规定了平台在入驻企业资质及产品合规审查方面的责任。根据《暂行规定》第十一条规定，平台应当对平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可、质量标准等级、信用等级等信息进行真实性核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。此外，平台还应当动态监管平台内旅游产品的合法性和安全性。

最后,《暂行规定》及监管实践中，还规定了平台的先行赔付责任、数据协助、投诉处理、疫情防控等合规责任。

黄春林

■ 汇业律师事务所高级合伙人

黄春林律师，现为上海市律协互联网与信息技术专业委员会副主任，主要执业领域为网络与数据合规、高新技术及泛娱乐领域综合法律服务，常年为数十家境内外企业提供前瞻性法律服务解决方案，2019年在人民法院出版社出版专著《网络与数据法律实务：法律适用及合规落地》，多次被LegalBand、知产力等评为中国顶级律师之一。