汇业评论

文 | 潘志成 合伙人   段淑婷 汇业律师事务所

要点一：《指南》目标——划清合法与非法界限？

2020年8月11日美国联邦法院第九巡回区上诉法院就联邦贸易委员会诉高通案（下称“高通案”）作出判决，撤销了下级法院作出的高通CDMA、LTE芯片专利授权和定价行为构成垄断的认定，改判高通不构成垄断。上诉法院法官Callahan在判决书开篇第一句话写道：“在本案中我们需要划出一条界限，以区分哪些是违法的反竞争行为，哪些是合法的高强度竞争行为（This case asks us to draw the line between anticompetitive behavior, which is illegal under federal antitrust law, and hypercompetitive behavior, which is not.）”

知识产权权利人可以通过形形色色的权利行使或授权行为、各种交易安排，实现利益最大化。在此过程中，知识产权权利人大部分的权利行使或授权行为，包括一些比较激进的高强度竞争行为，并不会损害竞争，而一小部分权利行使或授权行为会损害竞争。

《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称“《指南》”）明确：“反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”同时《指南》将知识产权权利行使行为分为两类：不适用《反垄断法》的权利行使行为与适用《反垄断法》的滥用知识产权行为，其实这样的划分在本质上与美国联邦法院第九巡回区上诉法院在高通案中要划分的界限是一致的，就是要区分损害竞争的违法行为与不损害竞争的合法行为。

要点二：《指南》适用范围——是否涵盖商标授权？

《指南》对于可适用的知识产权类型并未给出明确的定义，而知识产权一般又包括专利、著作权、商标权和商业秘密等。据此我们可以得出的结论是，《指南》并未明确排除对商标权权利行使行为和授权行为的适用。

相比之下，美国《知识产权授权领域的反托拉斯执法指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）则明确将商标权授权行为排除在适用范围之外。美国的指南指出，尽管指南的分析方法在原则上可以适用于商标授权行为，但是与商标授权行为或授权协议相关的主要问题是商品如何区分的问题；而与专利、著作权、商业秘密及技术诀窍（trade secrets and know how）授权协议相关的问题则主要是技术转让或创新问题，而指南主要解决与技术转让和创新相关的竞争问题。

要点三：分析原则——授权行为总体促进竞争？

《指南》明确了执法机关对知识产权领域各种权利行使行为和授权行为的执法分析原则，即：1）适用与其他类型财产权利（例如商品的销售权）相同的规制标准；2）考虑知识产权的特点；3）不因拥有知识产权而推定其具有市场支配地位；4）根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响。

美国《知识产权授权领域的反托拉斯执法指南》的执法原则（general principles）与我国《指南》的前三点一致，但是在第四点上则存在不同。根据美国指南，作为执法原则之一，美国执法机关首先确认知识产权授权行为在总体上是有利竞争的，因知识产权授权行为可以将生产链中的不同要素结合。

美国指南执法原则在总体上确认知识产权授权有利竞争，等于是确立了类似本身合法的分析方法，即首先推定知识产权授权行为具有合法性，仅在执法机关可以证明具体知识产权授权行为具有不利竞争影响时，才可以认定该行为违法。相比之下，我国《指南》的执法分析原则规定根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响，且未说明该等积极影响由哪一方进行举证。该条分析原则的适用还有待在未来的执法中进一步明确。

要点四：分析思路——合理分析三步骤？

在前文提及的高通案中，上诉法院再次重申了对于知识产权授权案件进行竞争分析的合理分析三步骤，该三步骤同时也是举证责任转换的三步骤（three part burden shifting test）。三步骤分别为：

1）原告首先举证证明被质疑的限制具有实质性反竞争效果；

2）原告举证完毕之后，举证负担转移到被告处，由被告举证证明该等限制具有促进竞争的合理性；

3）被告举证完毕后，举证责任再次转移回到原告处，由原告举证证明被告所称的促进竞争效果本可以用其他反竞争效果更小的方式合理实现。

我国《指南》在“分析思路”中明确规定了分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争时应遵循的思路：

1）分析行为的特征和表现形式；

2）界定相关市场；

3）分析行为对市场竞争产生的排除、限制影响；

4）分析行为对创新和效率的积极影响。

根据《指南》的规定，该等“积极影响”需要同时满足5个条件，具体包括：

1）该行为与促进创新、提高效率具有因果关系；

2）相对于其他促进创新、提高效率的行为，在经营者合理商业选择范围内，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；

3）该行为不会排除、严重限制市场竞争；

4）该行为不会严重阻碍其他经营者的创新；

5）消费者能够分享促进创新、提高效率所产生的的利益。

正如前文谈到“积极影响”时所指出的，《指南》的分析思路未说明每一个部分的举证责任分配，特别是没有明确执法机关首先需要满足的举证责任；另一方面，假定由经营者作为行政行对方举证证明限制性行为具有“积极影响”，但需要同时满足5个条件才能证明“积极影响”，对于经营者而言，举证难度也较高。

要点五：知识产权的相关市场——是否包含创新市场？

《指南》明确，在对知识产权权利行使行为进行分析时，可以根据《关于相关市场界定的指南》界定相关市场。如果仅界定相关商品市场难以全面评估行为的竞争影响，可能需要界定相关技术市场。根据个案情况，还可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。

美国《知识产权授权领域的反托拉斯执法指南》则在其分析框架中，除了规定商品市场和技术市场之外，还规定了创新市场（research and development markets）。与商品市场和技术市场不同（前两者由市场现有商品、技术及其可替代商品、技术组成），创新市场则由特定的未来可销售商品、或者特定新产品或新工艺的研发资产或设备组成。例如在拜耳收购孟山都经营者集中案中，执法机关特别关注尚未产出可销售商品但有利于拜耳在未来扩张其产品范围的小麦研发项目，以及正处于起步阶段但属于未来重要发展方向的数字农业市场。在作出的附加限制性条件决定中，也要求拜耳剥离相应的研发项目或业务。

要点六：安全港规则——哪些是不适用安全港规则的核心限制？

《指南》在“可能排除、限制竞争的知识产权协议”一章中设置了安全港规则，明确规定“安全港规则是指，如果经营者符合下列条件之一，通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议对市场竞争产生排除、限制影响的除外”。也就是说，本指南将《反垄断法》第十三条、第十四条中明确规定的横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议均排除在安全港规则适用的范围之外。换言之，安全港规则可适用的范围很小，仅可适用于《反垄断法》未明确规定的横向或纵向限制竞争协议。

美国《知识产权授权领域的反托拉斯执法指南》亦规定了安全港规则，同时规定如果限制竞争协议从表面证据即可判定其必然限制产出或提高价格，则此类限制行为无论影响的市场份额多么小，都不适用安全港规则。此类不适用安全港规则的限制性协议包括：1）横向竞争者之间的价格固定协议；2）市场分割；3）合谋限制产量协议；4）联合抵制。

要点七：标准必要专利特殊问题——“不合理的许可费”必然损害竞争？

《指南》还规定了标准必要专利的特殊问题，明确判断标准必要专利是否会产生竞争疑虑时，要考察标准的市场价值，并指出“拥有市场支配地位的标准必要专利权人迫使被许可人接受其提出的不公平的高价许可费或者其他不合理的许可条件，可能排除、限制竞争”。

在前文提及的高通案中，美国联邦贸易委员会也指控高通对标准必要专利许可费的定价没有基于公平市场价值，而是基于高通的垄断市场份额和手机厂商的出货量，因此违反反垄断法。美国联邦贸易委员会的指控也获得了地区法院的支持，但是第九巡回区上诉法院则推翻了这一认定，指出美国联邦贸易委员会的指控缺乏法律和逻辑基础。上诉法院指出，即便许可费高于市场公平价值，其也仅能显示损害手机厂商的利益，但手机厂商并非高通在标准必要专利相关市场上的竞争者，二者不再同一相关市场，因此许可费用高于公平市场价值，并不表明会损害标准必要专利相关市场的竞争。在第九巡回区上诉法院看来，知识产权权利人可以高于公平市场价值收取许可费用，更像是高强度竞争的表现，而不是损害竞争的表现。

补充要点：为什么Dummy版只有七要点?

事实上《关于知识产权领域的反垄断指南》还有很多要点，值得实务界认真学习和领会。但如我们在《关于汽车业的反垄断指南》七要点（Dummy版）中所解释的，Dummy版七要点更便于我们快速理解和记忆。我们会通过后续的文章和培训活动，详细解释《关于知识产权领域的反垄断指南》。