汇业评论

文 | 杨杰 汇业律师事务所 合伙人

2020年8月26日，美国商务部再次将24家中国企业列入出口管制EAR实体清单，理由是这些中国企业在南海军事用途的人工岛礁建设中扮演重要作用。通过查询上述企业经营范围可知，这些企业主要从事诸如港口疏浚和海底光缆建设等与南海岛屿开发密不可分的建设工程公司。在美国商务部的新闻稿中，其实美方毫不隐晦的表明将该24家中国企业列入实体清单其实就是限制中国继续开发建设填造南海人工岛礁的能力，遏制中国在南海海域的实际控制能力和军事实力，故该消息一时间再度引发舆论大哗。

自中美达成第一阶段贸易协定之后，美方对中国的遏制措施已经从大规模的关税贸易战转移开展对特定行业（如高科技信息产业）卡脖子的手段。与高科技企业容易因为芯片等因素被美方卡脖子不同，此次美国针对在中国南海建设中扮演重要角色的建设工程公司开展出口管制实体清单的制裁方式，虽不至于将上述企业逼入生死存亡的境地，但足以引发国家决策层面的高度警惕，即未来中国在继续推进“一带一路”建设过程中，如被美国认为对其国家安全和外交利益造成影响，那么类似的实体清单制裁手段会也会实施在“一带一路”建设的领军企业头上。

美国出口管制基石

美国出口管制EAR的两大理论基石一为美国的国家安全，二为美国的外交利益，所以美国出口管制EAR下不仅管制军品、军民两用物项，还管控民用物项。在2018年8月出台的《出口管制改革法案》“Export Control Reform Act of 2018，简称 ECRA”中更进一步明确将新兴和基础技术”（Emerging and Foundational Technologies）列入管控物项。该技术即指对美国国家安全至关重要，且不属于 《1950 年国防产品法》（Defense Production Act of 1950）中规定的关键技术，包括人工智能、网络技术、生物医药、智能制造、金融科技、AR 和 VR 技术、新一代ICT等。

所谓国家安全，初听感觉非常宽泛且主观，但在EAR下有对何谓美国国家安全有明确论述，如出口物项对一国的军事实力会造成显著提升进而威胁到美国的军事优势的，即可被判别为影响美国国家安全，相关物项即有可能被归类为国家安全管控“NS”，物项如出口到D1组国家（国家安全管控原因），需要在出口前向BIS申请出口许可证。

最终用户和最终用途

美国EAR出口管制尤为关切出口物项的最终用户和最终用途。在EAR736章节下规定了十大通用禁止性规定，其中第五条就是禁止相关物项在没有得到BIS事先许可的情况下出口、再出口、在一国内转移给受控最终用户或最终用途。通常美国出口管制中针对最终用户的制裁名单有三类，未经核实名单、实体清单、禁止令措施。

未经核实名单

对从事美国物项进口行为的中国企业而言，如被BIS怀疑物项的最终用户或最终用途不明，一旦被列入未经核实名单（ unverified list），则意味着今后相关美国物项在出口、再出口、一国内转移前，被列入名单的个人或企业需要向BIS提交申明，申明表示愿意服从美国出口管制要求并确保不会从事将进口物项出口、再出口或一国内转移等违反美国出口管制禁止性规定的行为以及承诺会配合美国BIS进行最终用户/最终用途核查，包括货物装运后的验证检查，检查代表由BIS授权实施且可以追溯五年内的所有交易行为。申明还需要满足诸如详细罗列名称、地址、电话、传真、电子邮件等通讯方式；以及签署声明的个人的姓名和职位等形式要求。

外国企业被列入未经核实名单原因有诸如无法证明物项的最终用途、核查对象与管控物项特性不一致、无法完成BIS主导的最终用途核查、不能对最终用途核查对象的存在与否或真实与否进行核实、缺少东道国主管机关的配合导致最终用途核查无法完成等。依照中国商务部的要求，任何中国企业在未经中国商务部事先批转同意的情况下，不得擅自接受外国政府提出的最终用户和最终用途核查。

企业一旦被列入BIS未经核实名单，可以随时向BIS提出移除名单的请求，请求可以以书面形式向美国BIS出口执法分析办公室的主管提出，当BIS通过许可前核查（PLC）或装运后验证（PSV），证明被列入清单的实体确为出口、再出口或一国内转移管控物项的最终用户、收货人或其他方的，BIS会将该实体从未经核实清单中移除。

实体清单

比列入未经核实名单更严重的后果系被列入实体清单（  Entity List）。被列入实体清单的企业系被BIS认为有理由相信其卷入或从事了对美国国家安全或外交利益造成实质性危险的行为。企业一旦被列入实体清单，与其开展管控物项出口、再出口交易需要得到BIS许可并不得出口适用许可例外措施。与被列入未经核实名单后申请移除的条件相比较，被列入实体清单的企业要申请移除难度极大。因为企业一旦被列入实体清单，需要向美国ERC（最终用户审查委员会）提交移除申请，ERC委员会的构成人员来自于商务部、国务院、国防部、财政部等美国政府要害部门，针对移除实体清单的申请需要的是委员会达成一致意见，而与之对应的添加企业列入实体清单仅需多数决定即可。ERC委员会的决定通常都是终局决定，即不可上诉。

禁止令

除以上措施外，BIS还有更严厉的禁止令措施（Denial order）。禁止令包括临时禁止令（180天，可以再延期）或长期禁止令（最长十年）。受到BIS颁布禁止令的企业将被禁止从事与EAR管制相关的一切物项的出口、再出口、一国内转移物项的权利。

而根据EAR756章节规定，企业针对被列入实体清单或未经核实清单的行为都不能提出上诉(EAR中的上诉实际为中国常说的行政复议)，则对中国企业解决相关争议无疑增加了难度和合规风险。

应对建议

如果企业一旦被列入实体清单，需要立即对自身的进出口经营行为进行风险排查，因为实体清单限制的是企业从外部进口、交易受美国出口管制EAR管控的物项，并非完全不能开展国际贸易往来。所谓管控物项的风险排查，侧重于对《商业管制目录》(CCL)的介绍和梳理。美国出口管制的核心是管控物项和管控国别。美国《出口管制条例》（EAR）下有《商业管制目录》（CCL）（以ECCN代码为载体区分具体管控原因）和国别管控清单，用于对出口的产品进行分类管制，主要包含了十个类别（0-9类），该十个类别的管控物项又细分为五大产品组（系统、装备和组件；测试、检测及生产设备；材料；软件；科技）。

对源自于美国的管控物项再出口需要遵循美国出口管制EAR，但其中存在一些例外，如公共技术和源代码公开的软件即使来自于美国，原则上不属于美国出口管制约束。如是国外生产产品，其是否受美国出口管制EAR约束，需要考虑“直接来源”原则和“混同比例”原则，即国外生产产品是否包含或混同美国物项诸如原材料、技术、软件？如果国外生产产品混同了美国管控物项且满足EAR规定的最低混同比例原则（0、10%、25%），则该国外生产产品受美国出口管制EAR管控，上述规定详见EAR734.4。

另外由于美国出口管制EAR特别强调出口方需要从相关证据中自行推断交易方存在从事违法出口管制行为的可能性，并对违反“知道或应当知道”的出口商要追加处罚，故很多跨国企业会引用“红旗警示”规则来规范自身的国际贸易物项进出口交易。诸如出口方有义务进一步检视、询问采购方关于出口物项最终用户、最终用途、最终目的地的相关情况等。因为EAR下严格禁止美国出口商拒绝与潜在客户交流最终用户、最终用途、最终目的地等核心商业信息，以避免出口商采取任何方式规避出口管制要求。故企业一旦被列入实体清单，相关出口商会对与实体清单上的关联企业交易更为慎重和警惕，以避免自身因为违反“红旗警示”而被BIS处罚，因此我们建议中国的“一带一路”建设企业要尽快建立适合于自身业务模式和内部治理规范的出口管制合规体系，其中包括什么是高层承诺、如何制定出口管制合规手册、如何定期开展员工培训、如何进行许可证申请、如何确定人员岗位配置及其职责、如何建立交易筛查流程、如何拟定技术控制计划、如何申请出口许可证及其它政府文件的流程、如何开展监测与审计流程、如何建立违法行为的报告及调查机制、如何建立违法纠正机制、如何建立进出口记录保管等机制体系，厘清在进出口物项过程中关务、物流、法务、财务、采购、销售、仓储等多部门在贸易活动各环节、各层次的职责权限，使其能够协调联动，各司其职，并能建立追溯改善机制。