汇业评论

文 | 潘志成 合伙人   安国胤 汇业律师事务所

要点一：two legs bad, four legs good（指南的渊源）

美国著名反垄断法教授（之一）乔纳森·贝克（Jonathan Baker）,曾在美国联邦贸易委员会任职经济分析局主管。根据贝克教授的观察，反垄断法执法指南在思想渊源方面似乎可以追溯至乔治·奥威尔小说《动物农庄》中的“执法指南”。在《动物农庄》中，农庄动物赶走主人之后，为了管理农庄，确立了一套判断是非的标准和行为准则——“七戒”。然而农庄动物的智商实在令人着急，无法理解过于复杂的戒律，于是智商较高的猪大哥不得不将“七戒”简化为执法指南，即一句口号——“两条腿（人）坏、四条腿（动物）好(two legs bad, four legs good)”。

贝克教授同时观察了美国反垄断法（反托拉斯法）的执法和司法，发现美国执法机关和司法机关对于横向限制和纵向限制的执法分析方法也有趋于两极分化的现象，即对横向限制适用本身违法分析方法，对于纵向限制适用合理原则分析方法。这种两极分化的分析方法又进一步导致对于横向限制基本判定为违法、纵向限制判定为合法，因此美国的执法也可以简化为一句口号——“横向限制坏、纵向限制好(horizontal bad, vertical good)”。

事实上，所谓存在即合理，每一种现象的存在都有其背后深刻的原因。执法机关和司法机关选择适用简化的分析方法（例如类型化的本身违法分析方法），说明这种简化分析方法能够符合执法机关和司法机关的现实需要（请注意本文引用贝克教授所举《动物农庄》示例不存在任何批评或不敬之意）。《指南》恰恰就是为执法机关提供的一种简化分析方法。

要点二：less is more（指南的必要性）

对于经济生活中的每一种限制行为，无论是厂商对经销商的价格限制、地域限制、客户限制，还是对其服务标准的限制、广告宣传的限制等等，如果要准确找出该等限制是否存在不利竞争效果，采用合理分析无疑能够得到最准确的答案。然而对于行政执法而言，完全采用合理原则对横向限制或纵向限制的竞争效果进行合理分析，尽管结果更为精确，但其带来的执法成本过高。实践中，在面临多项执法任务和有限的执法成本的制约之下，复杂的分析方法对于执法机关无法适用，甚至会导致执法无法实施。执法机关呼唤能有简便、成本低的执法分析方法。

当然，并不是执法分析方法越简化越好。简化的执法分析方法（例如类型化的本身违法分析方法）如果能够准确地找出具有不利竞争效果的限制竞争行为，适用该方法就具有正当性；如果简化的执法分析方法不能准确找出具有不利竞争效果的限制竞争行为，当其产生的错误成本大于其节约的执法成本时，适用该简化分析方法就缺乏正当性，此时应当回归合理分析方法。  

要点三：horizontal bad, vertical bad？

在我国，对于横向或纵向限制竞争行为是否构成违法的垄断协议，在民事诉讼案件和行政执法中一直存在不同的理解。《关于汽车业的反垄断指南》明确行政执法机关对汽车业的垄断协议采用原则禁止+豁免的分析方法，即无论是对《反垄断法》第十三条规定的横向限制竞争行为，还是对《反垄断法》第十四条规定的纵向限制竞争行为，原则上均予以禁止，除非可以根据《反垄断法》第十五条予以豁免。

需要注意的是，在行政机关执法实践中，鲜有根据《反垄断法》第十五条予以豁免的案例。据此如果将《关于汽车业的反垄断指南》的执法尺度简化成一句口号，那就是horizontal bad, vertical bad（横向不行、纵向也不行）（例外情形我们在下文中阐述）。

要点四：under 30% good, over 30% bad？

在《反垄断法》第十三条和第十四条规定的情形之外，《关于汽车业的反垄断指南》还对《反垄断法》第十四条未予规定的厂商对于经销商的限制情形，也给出了分析方法——即推定豁免+个案豁免分析方法。根据该分析方法，对于不具有显著市场力量（在相关市场份额不超过30%）的汽车经营者设置的若干情形的纵向地域限制和客户限制，可以推定豁免，但此项推定应符合《反垄断法》第十五条规定的豁免情形，否则该推定可被推翻。如果无法适用推定豁免，经营者还可以依据《反垄断法》第十五条主张个案豁免，例如符合特定情形的转售价格限制可以主张个案豁免。

所谓推定豁免，如果忽略细微差别，其分析方法类似于本身合法，即在假定该等限制为合法的前提下，由执法机关举证该等行为是否违法。所谓个案豁免，则是假定该等限制为违法的前提下，由厂商来举证该等行为合法，即举证符合《反垄断法》第十五条豁免的情形。如前所述，无论是执法机关举证证明限制行为违法，还是厂商举证证明限制行为合法，都比较困难，因此对于《反垄断法》第十四条规定之外的其他类型限制的执法尺度也可以简化成一句口号——under 30% good, over 30% bad（例外情形在下文中阐述）。

要点五：any exception to vertical price restriction rule？

前文提到在我国反垄断行政执法的实践中，对于纵向价格限制竞争行为，鲜有根据《反垄断法》第十五条予以豁免的情形。但是在《关于汽车业的反垄断指南》中，明确了可以根据《反垄断法》第十五条予以豁免的四种情形：1）新能源汽车推广期（现阶段为9个月，今后可根据新能源汽车产业政策和技术发展调整）的固定转售价和限定最低转售价；2）仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制；3）政府采购中的转售价格限制；4）汽车供应商电商销售中的转售价格限制。

要点六：any exception to under 30% rule？

《关于汽车业的反垄断指南》对三类能够严重限制竞争的地域限制和客户限制进行列举，此类限制无法适用推定豁免，只能主张个案豁免，包括：限制经销商的被动销售；限制经销商之间交叉供货；限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。

换句话说，即便厂商在相关市场的份额低于30%，也不得对经销商作出以上三种类型的限制。

要点七：Guidelines is not law

指南不是法律，是执法机关在具体行业或领域中执法分析方法的介绍。例如，《关于汽车业的反垄断指南》是对执法机关在汽车业进行执法时可采用分析方法的介绍。

美国和欧盟的反垄断执法机关也会制定执法指南，例如美国司法部和联邦贸易委员会制定的《横向合并指南》、《纵向合并指南》，欧盟委员会制定的《汽车行业补充指南》等。这些指南中一般会说明其列举的分析方法、考察的事实证据仅具有参考性，而在实际案件中指南并不会约束或穷尽执法机关可能提出的分析方法或证据。尤其需要注意的是，美国所谓的执法机关即美国司法部或联邦贸易委员会，其自身并不会对被调查企业进行处罚，而是向法院起诉，因此指南更大程度是关于执法机关何种情况会起诉的指引。在起诉之后，法院仍依据法律和判例进行裁判。

制定《指南》可以增加执法机关的执法透明度，而且在一定程度上可以减少执法机关裁量的任意性，给企业界和实务界提供更为稳定的执法预期；但另一方面需注意的是，《指南》可能导致执法分析方法的固化（ossification），尤其是考虑到《指南》往往是简化的执法分析方法，如果过于简化的执法分析方法导致产生高昂的错误执法成本时，应当允许采用不同的执法分析方法。

补充知识点：为什么只有七要点

事实上，《关于汽车业的反垄断指南》还有许多知识要点，例如什么是累积效果、什么是锁定效应，还有对服务能力、维修、保修方面各种限制的分析等等。如果全面展开，本文的篇幅难以涵盖，而且不利于牢记和理解。根据《动物农庄》中“七戒”的经验，同时鉴于Less is more，本文暂时简述《关于汽车业的反垄断指南》7个知识要点，之后会以后续文章及培训的方式详细解读《关于汽车业的反垄断指南》。