汇业评论

文 | 王函 合伙人 王益恺 律师 汇业律师事务所

引言

知识产权保险是一种新兴的险种，主要包含侵权类知识产权保险和被侵权类知识产权保险。侵权类知识产权保险，又称为知识产权防御保险，主要针对被保险人适当地使用了他人的知识产权而遭受诉讼的风险进行保护。目前我国侵权类知识产权保险产品主要有：侵犯专利权责任保险、知识产权海外侵权责任险、境外展会专利纠纷法律费用保险。被侵权类知识产权保险，又称为知识产权进攻保险，其承保范围是投保人知识产权受到他人不法侵害时主动提起诉讼时所需的诉讼费用，旨在保证被保险人有足够的资金提起诉讼并有效指控，还有一部分保险产品甚至可以直接赔付被侵权所造成的损失；目前我国被侵权类知识产权保险产品主要有：专利执行保险与专利被侵权损失保险。在我国知识产权战略的大背景下，知识产权保险虽然被政府大力推广，但发展较缓慢。

《知识产权保险生态圈的构建初探》一文中，已就知识产权保险的现状、如何从风险控制、产品开发、客户资源、专业服务和业务模式等合作结合点来构建知识产权保险生态圈作了介绍。知识产权保险法律服务涉及技术、专利和评估等方面。对保险人而言，面对一个高增长率的新型保险产品，需要从行业背景、投保人主体和产品本身等角度做好风险控制，尽量减少带病投保、高风险投保的案例发生。

本文就知识产权保险中的专利保险，先来初步探讨专利保险的保前风险控制方法，后续我们将会继续探讨“保中”与“保后”风险控制方法，从而形成系统的专利保险风险控制指南，供知识产权保险从业人员参考。

一、技术领域、投保产品的风险审查

1. “大环境”调查

在专利保险的保前风险筛查中，对被保险人所处的“大环境”——技术领域竞争情况的调查很重要。通常新兴的领域，如计算机、通信、生物医药，新技术处于持续不断研发状态，因而圈地运动较为活跃，从业者之间可能同时研发某项技术、推出类似产品，其专利侵权、被侵权的可能性较高；而很多传统领域中从业者的格局分明，所存在的现有的成熟技术较多，侵权风险较少。新兴领域中的主体投保意愿较高、但被诉侵权概率大；成熟市场中的主体则相对较少有投保意愿。在保前风险筛查中，可以通过技术领域中的维权案例数量、判赔金额、专利申请量等数据着手，从宏观上结合被保险人产品、研发的情况来作出初步判断。

2. “小环境”研究

在认知了“大环境”之后，则需要深入研究“小环境”——被保险人投保的产品本身，需要对投保产品的侵权可能性作审查。对投保产品的审查工作类似自由实施报告（FTO），即通过对产品技术特征、产品投入地区的有效专利权情况来分析其侵权的可能性；只是研究目的转变为评估理赔风险、决定是否承保，而不是分析是否投入市场、避免惩罚性赔偿。在这部分审查中，需要同时通晓产品技术与专利法律的人员（例如，专利律师）来完成，提出专业意见，来帮助保险人作出决策。

3. “难易度”分析

在完成“大环境”调查、“小环境”研究后，还要结合分析投保产品的反向工程的难易度、仿冒制造的难易度和维权中调查取证的难易度。反向工程和仿冒较为容易的专利产品，如日用品、机械部件等，被侵权的风险较高，而调查取证的难度则偏低，在专利侵权诉讼中专利权会比较容易得到维护，但涉及专利侵权诉讼的风险也会比较大；而反之，如产品配方、工艺方法、生物医药等专利，调查取证的难度较高，在专利侵权诉讼中被判侵权的可能性相对较低，涉及专利侵权诉讼的风险也相对比较小。

二、被保险人的主体、专利权的审查

1. 主体审查

专利保险中，带病投保的筛查会遇到很多不确定性。对于侵权类保险，能够完成一个相对完善的检索分析已属不易；而对于被侵权类保险，是否会存在不确定、不知晓的第三人实施侵犯专利权的行为更是无从判断。因而管中窥豹，审查被保险人在专利方面的基本情况，可以获悉投保人的主体背景情况。

2. 专利权审查

被保险人的专利权情况很容易从专利数据库中获得，这些信息能够反映投保人的专利保护意识、技术特点和研发路线。投保人是否具有专利布局意识（零散地申请专利或是有合理规划）、专利权获得的方式（自主申请或是受让取得等）、以及申请人、发明人信息（可判断是自主研发，或是与高校、科研机构合作等），都能反映投保人自身客观创新实力、主观上研发投入以及未来的技术创新潜质等。同时也可以直接排除一些 “非正常”申请人，比如存有大量雷同专利申请，或是专利申请质量极低、利用审查漏洞而抄袭等垃圾专利。

3. 全面审查

因而对于投保人主体情况，其研发、生产的上下游都要进行审查，判断可能存在的风险点。作为补充，被保险人的非专利案件的被执行情况、失信情况也可以查询参考，以完整地构建投保人的信用信息。审查者应熟悉掌握各项信息来源渠道，并根据专业能力、经验来分析判断，尽可能地得出准确结论。

三、涉诉、专利运营情况的调查

1. 涉诉情况调查

被保险人的知识产权诉讼情况需要调查，可以查阅公开的裁判文书。这部分的调查目的，是找出可能存在“非正常”涉诉的投保人，也是规避带病投保中较为重要的一环。高频率涉诉，尤其是长时间、大范围、高强度的维权者（例如patent troll，译为专利流氓），应引起警觉。虽然合法有效专利权应受到保护，但专利保险的设计更希望去除专利权人、实施人的后顾之忧，放开手脚提供更好的产品，并推动技术进步；而不应为一些利用专利法律制度钻法律漏洞而获利的行为保驾护航。

而对于投保人涉诉的情况，应根据裁判文书内容理性判断。投保人有保险需求，那么在专利、商业活动势必会与竞争者有来有往地过招。不能因噎废食，由于为了排除某些人而将真正的客户拒之门外。

2. 专利运营情况调查

被保险人的知识产权许可、被许可以及转让等运营情况也值得调查。知识产权的许可、被许可、转让等运营情况，与商业行为密切相关，所产生的法律关系、生产的产品会引发投保人自有专利权以外的情况。进一步地，投保人专利产品的受托加工者也应列入调查名单，建议不仅要调查委托加工合同是否合规，尤其是委托加工合同中关于知识产权归属条款需做重点审查。有些加工厂会擅自将委托人的技术用于申请专利，或是自行在订单之外多制造一批产品来售卖，都会带来一定的风险，因此笔者建议对于受托加工者不仅要做书面合同审查，还要进行实际的产品销售调查，将风险隐患控制在源头。

四、结语

作为新兴的险种，专利保险的风险控制也是一个新的问题。在投保人向保险人接洽投保事宜之时，律所、专利代理所等法律服务中介机构的介入，可以为双方提供专业性服务——在对技术、权利本体和法律风险三要素的全方位审查之后，给出独立、可信的专业意见。既能让当事人对风险有清晰而全面的了解，也能消除双方的认知误解，促进双方达成一致协议，并推动专利保险的发展。

专利保险在让保险人的风险得到控制，利益不被恶意投保人损害的同时，更要让正当合法的经营者、专利权人得到保障，以使其踏实、积极地投入市场竞争中实现商业价值，并为整个社会创造更大的价值。