汇业评论

文 | 黄志鹏 汇业律师事务所 合伙人

我国商业秘密的民事法律渊源，基本都是在《反不正当竞争法》及其司法解释中附随出现，对于商业秘密民事案件中未作明确法律规定的情形，多年多数以最高人民法院法院发布的司法政策以及知识产权案件年度报告予以释明；在2020年6月10日，最高人民法院最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见，作者认为此次征求意见明确体现商业秘密保护对象是信息，商业秘密客体本质上保护的是“竞争优势”，保护对象、保密措施作细化列举、实质相同的认定规则都将强化商业秘密保护的司法效果，可以预见我国将通过商业秘密司法保护，促进具有“竞争优势”的经营者发展得更快更强，经营者不愿意为获得竞争优势而沉淀及投入，将与社会规则背道而驰。

第一部分 从竞争优势角度，浅论商业秘密保护

解读一：商业秘密的本质是保护具有竞争优势的信息

1. 保护对象为信息，保护客体为竞争优势

征求意见稿第三条，表明商业秘密的保护对象是信息，商业秘密的保护客体实质是商业秘密信息赋予经营者的竞争优势；与保护对象为信息相关的知识产权为专利、著作权、商业秘密，虽然商业秘密的法律规定列入《反不正当竞争法》，但商业秘密的立法目的并非保护不符合专利法的新颖性、创造性或者不符合著作权法的独创性的信息，经营者应当注意的是选择商业秘密保护的唯一目的是通过信息保密来维持竞争优势；对于技术信息而言，可以根据产品出现在市场后的复制或反向工程的难易程度，或者根据产品更替周期是否需要专利垄断保护等不同的市场需求，选择竞争优势的保护方式。

2. 亮点：技术信息中增加“算法”、经营信息中增加“创意”

本次征求意见稿第四条第一款的技术信息中增加“算法”，第二款的经营信息中增加“创意”；对于专利法而言，“算法”和“创意”属于《专利法》第二十五条第（二）项“智力活动的规则和方法”的不授予专利权对象；另外，对于保护表述的著作权而言，“算法”和“创意”属于思想范畴，同样不属于保护对象；但是，对于保护客体为竞争优势的商业秘密而言，“算法”和“创意”都属于经营者的信息，可见征求意见稿通过保护对象的细化列举来展现商业秘密的信息范围，如果本条文在征求意见环节能够获得通过，承载竞争优势的信息类别对象都能纳入商业秘密的保护范畴。

在商业秘密侵权纠纷中，类似于“算法”和“创意”的信息能够以多种方式实现，侵权信息是通过某种方式记载或体现的，如果仅仅以权利人与侵权人各自提供的信息作为比对，司法鉴定或司法认定都可能无法确认权利信息与侵权信息的实质相同；所以，竞争优势信息由于分级实施后出现表现形式差异，导致权利人难以成功维权，这就等同于形式保护，但实质不保护。

本次征求意见稿将“算法”和“创意”分别纳入技术信息和经营信息，表明最高人民法院已倾向于通过商业秘密保护实质上的竞争优势，并非仅限于类似著作权的信息内容表述差异来认定是否构成侵权；实质性的竞争优势保护迎合了我国科技及商业发展的需求，现今大数据、人工智能、共享经济等新兴科技及商业模式不断涌现，法律条文难以提前一一预见知识产权的权利对象，最高人民法院从商业秘密保护的本质出发，第四条条款内容是以名称列举及条款概括的方式肯定对具有竞争优势信息的保护；因此，征求意见稿第四条是十分值得期待的条款，经营者将能够依法获得贡献度最大的顶端信息的保护，侵权人是否侵犯权利人的商业秘密，不仅限于信息的表达是否实质相同，指导实施的方法信息、想法信息作整体认定将具备明确的法律指引。

3. 信息确认是商业秘密保护的履行盲点

商业秘密的信息应当以载体展现，如算法、创意等信息什么时候形成，应当及时作书面确认；权利人发现商业秘密被侵犯之后，若无法提供载体证据，对该特定的商业秘密信息实施了相适应保密措施就无从印证；这是无法后补的履行盲点，请经营者注重管理。

解读二：关于“实质相同”规定的指引不够明确，实质上未结合第三条“商业价值”的竞争优势要件考虑，第十四条可能修改。

虽然本点的讨论内容未检索到相应的司法观点或案例作支持，作者从商业秘密保护的本质角度出发，依照法理展开简要论述。信息可以受到商业秘密的前提为具备商业秘密的构成要件，信息属于商业秘密也是通过“实质相同”认定侵犯商业秘密的事实基础；既然“商业价值”是商业秘密的构成要件之一，如果信息不具备“竞争优势”，那么该信息则不会符合征求意见稿第三条“商业价值”的规定，不具备“商业价值”的信息不属于商业秘密，法律不赋予商业秘密的权利作保护。

1. “被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密不存在实质性区别”的规定，未明确技术信息存在实质性效果差异的情形

作者认为，商业秘密保护对象仅是形式，商业秘密保护的本质一定不能偏离其保护客体，商业秘密立法目的是保护具有竞争优势的信息，并非形式上保护没有“商业价值”但采取了保密措施的非公知性信息；征求意见稿第十四条第一款“被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密不存在实质性区别”的规定，其文意解释的含义就是根据二者的信息内容确定是否存在实质性区别；对于相同或相近行业的市场需求而言，所要满足的技术要求、性能指标都是相同或近似的，商业秘密技术信息如果承载性能、指标的技术优势，法律以商业秘密权利予以保护；但是如果“被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密”所实现的市场需求近似，被诉侵权信息的技术性能效果明显优于权利人主张的商业秘密，虽然“被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密”的信息内容不存在实质差异，对于技术信息展现的技术效果存在明显区别的情形，征求意见稿第十四条第一款规定“被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密不存在实质性区别”，是依据信息内容还是技术性能作出实质性区别的认定呢？显然，根据此条款内容的文意解释会难以获得充分、明确的指引。

假设在高分子化学或制药类别的侵害技术秘密纠纷中，权利人与侵权人的配方信息比对，不仅要关注材料的组分、比例等数值上的直观指标，也应当对实质技术效果的数据差异作判断；如果成分、比例等数值上而且实质技术效果的数据相近，应该属于法律上的实质相似；但书，仅仅是成分、比例等数值上相近（即信息内容相近似），但实质技术效果存在较大差异，则二者不是必然构成“实质相同”，理由如下：

1）对于商业秘密的权利基础而言，商业秘密不具有垄断使用的权利，在技术效果存在实质差异的两种技术信息而言，必然是通过多次实验或工艺流程调整，才会获得实质技术效果更佳的信息方案。先假设，侵权人与权利人的制作工艺、流程步骤、材料组分比例都基本相同，权利人要求保护的配方（举证密点），能够获得商业秘密的保护；再假设，权利人只要求保护的配方（举证密点），虽然涉嫌侵权人与权利人的配方信息中的材料组分比例近似，但由于制作工艺、流程步骤的实质差异，涉嫌侵权配方的技术性能明显优于权利人的技术秘密，在这种情形下就可能出现涉嫌侵权人难以抗辩的风险，因为技术信息是通过人才运用知识技能创造的，如果职员从权利人流动入职到涉嫌侵权人，权利人以该职员掌握及使用企业的积极技术信息（成功）和消极技术信息（失败）的基础上调整了制作工艺、流程步骤作为依据，指出涉嫌侵权人举证的制作工艺、流程步骤产生技术性能实质差异不构成反向工程或自主研发，在此情形中，司法实践就有可能出现商业秘密有损人才流动或使用知识技能的认定，同时也可能限制行业技术创新；因此，作者认为既然权利人选择商业秘密作为保护手段，商业秘密保护的应当是具有竞争优势的信息，没有竞争优势的技术信息则不符合“商业价值”要件，不能仅以技术信息的内容是否存在实质区别来作为实质相同的认定，应当以技术信息的内容以及技术性能不存在实质的区别，作为“被诉侵权信息与权利人所主张的商业秘密不存在实质性区别”的认定依据。

2）对于不特定主体而言，“竞争优势”是绝对的，只要权利人持有竞争优势信息，权利人对于不特定主体就具有竞争优势；但对于特定主体而言，“竞争优势”就是相对的，实质技术效果更佳的一方将会较大机会取得商业机会；如果法律禁止选择实质技术效果更佳的方案，将实质阻碍技术革新。

3）从人才流动及使用知识技能的角度考虑，职工在原企业掌握的技能和经验不可能像数据格式化一样被完全清除，如果职工离开原企业入职新单位，假设只能以低于在原企业的知识技能水平开展工作，这不仅损害职工人格权利，亦有碍于社会进步。

2. 建议明确，在技术信息实质相同的认定中，应当以“主要或核心技术效果的信息”为主要认定依据，“次要或辅助技术效果的信息”作为认定的参考。

第二部分 部分条款的简单分析

解读三：“所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别点”的理解

征求意见稿第十四条规定，“所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别点”；对于权利人与侵权人的信息比对，可以参照专利法等同特征的认定方法（在本领域技术人员看来，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，无需经过创造性劳动就能够联想到的特征），判断所属领域相关人员是否容易想到，如果容易想到，则构成“实质相同”。

解读四：“未在合同中约定保密义务”条款可能不被采纳

征求意见稿第十条第二款规定，未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质和目的、交易习惯、缔约过程等，被诉侵权人知道或者应当知道其在合同订立、履行过程中获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务；作者认为本条款内容多数不被采纳，理由简单列举如下。

1. 最高人民法院知识产权案例年度报告（2012）

“合同附随义务不能构成商业秘密的保密措施，（2012）民监字第253号侵害商业经营秘密纠纷一案，最高人民法院指出，派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务，无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望，不能构成作为积极行为的保密措施。”[1]

2. 最高人民法院知识产权案例年度报告（2011）

（2011）民申字第122号侵犯商业秘密纠纷案，“最高人民法院认为，符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄露；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。”[2]

3. 与征求意见稿第六条“保密措施应当与商业秘密相适应”的规定不符，征求意见稿第六条：“权利人应当举证证明在被诉侵权行为发生以前所采取的相应保密措施。保密措施应当与商业秘密的商业价值、重要程度等相适应。”

参考文献

[1] 奚晓明主编，《最高人民法院知识产权审判案例指导. 第五辑》，中国法制出版社，2013年7月第1版，第059页。

[2] 奚晓明主编，《最高人民法院知识产权审判案例指导. 第四辑》，中国法制出版社，2012年5月第1版，第050页。