汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

近日，最高人民法院正在就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》征求意见，征求意见稿第一条第一款规定：“权利人应当在一审法庭辩论终结前明确所主张的商业秘密具体内容。不能明确的，人民法院可以裁定驳回起诉；仅能明确部分的，可以判决驳回有关不能明确部分的诉讼请求。”为什么在权利人无法明确商业秘密具体内容时可以驳回起诉？驳回起诉与驳回诉请有何区别？这一条事实上涉及我国商业秘密案件诉讼程序中急需要补齐的一项程序制度设计：即在权利人起诉但无法满足初步证据要求的情况下，如何通过驳回起诉程序设计，避免诉讼进入实体审理并给被控侵权人带来不合理的负担。

一、商业秘密案件的举证责任分配

在2019年《反不正当竞争法》修改之前，商业秘密保护条款并未就权利人与被控侵权人之间如何分配举证责任进行规定。权利人往往需要承担较重的举证责任，证明其主张保护的商业秘密符合非公知性及与涉嫌侵权人技术具有同一性。在司法实践中，权利人往往会通过复杂、耗费大量时间和费用的鉴定程序（包括非公知性鉴定、同一性鉴定），来完成商业秘密存在及侵权行为存在的举证。这样的制度安排所造成的后果是权利人维权难度极大，商业秘密保护案件往往以原告败诉和双方和解而告终。

2019年《反不正当竞争法》修改之后，根据第32条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”据此，权利人为证明商业秘密存在，仅需提供初步证据，则举证责任转移给涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人举证证明权利人所主张的商业秘密不属于商业秘密。同时，第32条第2款对如何证明侵权行为存在也采用类似的举证责任分配模式。这样的举证责任分配模式具有一定合理性，可以通过降低权利人举证责任负担，鼓励和支持更多的权利人进行维权，从而加强对商业秘密的司法保护。

二、无法明确密点的诉请与被控侵权人的负担

然而让立法者始料不及的是，在将商业秘密案件的举证责任分配给被控侵权方之后，一旦由权利人作为原告诉至法院且满足初步证据的情况下，被控侵权的被告只能面对复杂且耗费时间费用的举证工作，这无疑给被告带来巨大的负担。

尤其是考虑到在许多案件中权利人所谓的商业秘密，事实上并不构成商业秘密，而在有些案件中所谓的权利人其实并不真正掌握商业秘密，其主张商业秘密侵权的真实目的在于给被控侵权方带来不必要的讼累，甚至是意图通过被控侵权方的举证抗辩和证据比对工作，去了解掌握被控侵权方的技术信息或经营信息，或者试图了解被控侵权方具体项目的采购价格和交易条件。

例如在笔者经办的商业秘密纠纷案件中，相关案件的所谓权利人主张其用于报价的整本说明文件均构成商业秘密，但自始至终无法明确该说明文件中的密点，甚至无法明确该商业秘密究竟是技术信息类型商业秘密还是经营信息类型商业秘密。事实上，该说明文件也并不存在任何商业秘密。尽管如此，如果法院根据新修订的《反不正当竞争法》第32条，将权利人所提交的报价说明文件视为初步证据，那么被控侵权方需要承担举证责任抗辩商业秘密并不存在，这不仅会给被控侵权方带来不合理的负担，甚至会导致原告有机会通过证据比对了解被控侵权方在实际生产中所实际采用的技术方案等保密信息，而该等信息并非与原告相关。

在此情况下，商业秘密案件需要在审理程序中嵌入相关制度设计，避免前述无法满足商业秘密基本构成要件的案件，进入关于案件事实和证据实体审理的程序，给被控侵权方带来不合理的负担。

三、民事诉讼程序中的驳回起诉制度

事实上，并非所有的起诉案件均可以进入关于事实和证据方面的实体审理。依据我国《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：…(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；…”如果在案件被受理后，在审理阶段法院发现案件不符合起诉条件，根据我国《民事诉讼法》第154条可以裁定驳回起诉。由此看出，我国《民事诉讼法》也存在对于诉讼请求不明确、缺乏基本的事实和理由的起诉，可以在审理阶段驳回起诉的机制。但是由哪一方启动驳回起诉、在哪一个诉讼程序阶段启动驳回起诉，我国《民事诉讼法》的规定并不明确。

相比之下，美国《联邦民事诉讼程序规则》（Federal Rule of Civil Procedure/FRCP）的规定就非常清晰。根据《联邦民事诉讼程序规则》第12条第b款（FRCP Rule 12 (b)），在原告方起诉（compliant）之后,在被告作出正式答辩（pleading）之前,被告方可以基于七种理由提出驳回起诉请求（motion to dismiss），其中第六种理由即FRCP (b) (6)“未能明确可以合理救济的诉请”（failure to state a claim upon which relief can be granted），被广泛应用于商业秘密侵权、专利侵权以及反垄断诉讼之中，以避免在原告所提出诉请缺乏基本要件时，进入事实和证据的实体审理（trial）, 给被告带来不合理负担。

如果被告根据FRCP (b) (6)提出驳回起诉请求之后，法院将审理原告诉请是否符合进入审理的基本条件。美国最高法院在2007年审理的Bell Atlantic Corp. v. Twombly案中指出，原告若希望免于被驳回起诉（survive the motion to dismiss），其诉讼请求和初步证据至少需要表面显示具有可被支持性或可信性（plausible），而不能仅仅是一种理论上存在但毫无事实根据的怀疑(conceivable)。如果原告诉请不能达到进入审理标准，则法院将驳回原告起诉。美国最高法院在2009年审理的Ashcroft v. Iqbal案中，再次重申了免于被驳回起诉所应具备的“诉请表面可被支持”（state a claim to relief that is plausible on its face）标准。

四、征求意见稿第一条第一款修改建议

《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》征求意见稿第一条第一款草案，显示出最高人民法院已经注意到在商业秘密纠纷民事诉讼程序，需要通过相应的程序制度设计，以避免无法达到商业秘密初步证据标准的案件进入实体审理阶段，给被控侵权方带来不合理负担。然而该条款草案对于驳回起诉请求如何启动以及可以启动的程序阶段仍不明确，而且没有区分驳回起诉与驳回诉请之间的区别，后者一般指进入实体审理之后判决对原告诉请不予支持，而前者可以避开实体审理、在实体审理前做出。

如前所述，如果权利人无法明确商业秘密的密点，应当被视为“不具有具体的诉讼请求、事实和理由”的情形，在此情况下，被控侵权方事实上也无从有针对性地对技术的非公知性进行举证，也无从进行直接的比对。

为了更为明确驳回起诉请求的启动方式和程序阶段，建议征求意见稿第一条第一款可修改为：“被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后再进行证据交换、质证的，人民法院应予准许。被控侵权人请求或者人民法院依职权要求权利人明确所主张的商业秘密具体内容，权利人不能明确的，被控侵权人可以请求人民法院裁定驳回起诉，或者由人民法院依职权裁定驳回起诉；仅能明确部分商业秘密具体内容的，可以裁定驳回权利人基于不能明确部分所提出的起诉。”