汇业评论

文 | 林晓静 汇业律师事务所 合伙人

七月初，互联网第一大瓜，无疑是鹅厂（腾讯）与国民女神（老干妈）的掐架。故事的起因是老干妈拖欠1600多万广告费，腾讯向所在地法院起诉并申请查封老干妈等额财产，本以为是商业巨头间的寻常纠纷，谁料，老干妈霸气反手，迅速向己方地头公安机关报案，抓捕了三人，并号称该三人为获取并倒卖腾讯在推广活动中配套赠送的网络游戏礼包码，伪造公章冒充老干妈与腾讯签订合作协议（“老干妈事件”）。此事引发全网热议，被戏称为“互联网逗鹅冤”。

对于吃瓜群众而言，虽然吃瓜欢乐多，但历史经验告诉我们，在不明真相的情况下，并不宜随便发声站队。对公司管理者和法律专业人士而言，不妨将该事件作为公司管理和法律风控的课题。为此，笔者根据公开网络所获知的信息，自法律风控角度，做了些粗浅思考，以飨读者。

一、老干妈事件的原因分析及解决思路

1.实务中，有不少宣城内控机制健全完善、表面高大上的大型机构，却往往折戟于一个让人大跌眼镜的低级事件，为什么？！原因莫衷一是，但笔者以为，通常和下述几点相关：

（1）法务部门与业务部门脱节；法务不熟悉业务，业务以“搂钱”为第一要务，对商业交易的合理性缺乏整体的判断；

（2）高大上的机构和人，从心理上往往对特低级的事情反而可能疏忽；

（3）大型机构内部控制往往讲制衡，谁在其中都是螺丝钉，看一块管一块，往往盲人摸象，特低级的事情往往就是这样使内控无效；

（4）对客户身份识别和背景调查等方面重视程度不够；当然，考虑到业务发展、成本控制和风险控制的平衡，亦非客户身份识别和尽职调查程序越复杂越好，关键是建立与业务相适应的内控程序；

（5）疏于信用政策和履约过程管控。

2.可能的解决思路

（1）现在老干妈事件已成为全网娱乐事件，从商业价值看后续的法律意义上的判断其实已不甚重要，双方可以默契地开发利用该事件的商业价值，最后相互给台阶下即可。

（2）腾讯可考虑以此案为契机，加强以下几点：

（i）加强对客户身份识别和背景调查。实操中，与合作方进行接洽、谈判时应当查验对方的证件、工作人员授权委托书等文件，了解其经营范围以及对方的资金、信用、经营情况，并注意授权文件的授权范围、时效等,大额的交易应通过银行账户及其他方式与对方企业的官方部门进行核实，尽量选择工作时间到对方公司面签，对于重大合同，面签时可通过拍照、录像的方式对面签事实进行取证。对于特别重要的合同，还可办理合同公证或则律师见证。

（ii）建立和改善风控和业务相适应的内控程序。避免业务与法务风控、财务控制的脱节，合同管控流程应定期梳理风险控制清单，进行穿行测试和控制测试，从反向思维的角度对合同管控流程进行测试，将风险点及对应的控制措施在内部规章制度和系统中进行落实，不断完善控制节点。

（iii）信用政策和履约过程管控，及时发现可能存在问题，进行补充核实尽调，避免损失扩大和被动。对合同设置合理的收付款及阶段性成果的管控要求，明确履约的相关信用政策，进行信用风险敞口管理。合同经办部门应重视合同履约跟踪，法务部门和财务部门应对合同履行进行持续评价，尽量对于合同履行相关细节采取书面方式和证据留存，对于相对方违约等不当行为，及时发现及时处置，避免损失敞口的扩大。

二、其他几个法律问题的思考

1.关于诉前保全

诉前保全是程序权利，只要有案由、初步证据，提供符合法院要求的担保即可采取诉讼保全措施，如错误的保全措施造成对方损害，则申请保全方应赔偿。腾讯提起诉前保全措施，按法律办事无可指摘。

2.关于刑民交叉

相关案件涉及刑民交叉问题，实操中，普遍认为刑先民后，因为刑事程序的结果可以作为民事案件的事实认定。但笔者认为，该案刑事和民事系两个不同的法律关系，应该分别进行，即使二者不能完全分开，刑事和民事诉讼在证据及裁判规则方面也有很大不同，刑事程序不能认定的证据未必不能作为民事诉讼的证据。也就是说，即使刑事案件认定了是三个个人诈骗，也不能当然地认为老干妈没有民事责任，老干妈是否应承担民事责任，须以民诉思维看待证据。

3.诚信是基础

诚信原则是民法的基本原则，双方的实体归责判断应基于诚信原则。主要有几个点：

一是，腾讯是否尽到了不低于社会一般认知水平的谨慎注意义务？如按KYC要求，对客户的适当尽调，不能简单以己方不具备判断公章真假的能力作为必然免责的理由，相关主体至少负有通过表面证据来判断对方机构及其代理人真实性的义务，这也是金融机构通过各种手段进行验证、要求面签、拍照的原因。

二是，腾讯在涉案合同中是否属善意相对人？根据公开信息，该广告标的金额巨大，但有不少不太符合常理之处，对该些反常点，腾讯需证明尽到了善意相对人的义务。

三是，涉案的三个个人是否构成表见代理？如腾讯经过了KYC尽调，有正当理由相信该三个人确是“老干妈”的工作人员且有代理权，则可能构成表见代理，构成表见代理的证据包括但不限于：授权书、合同履行过程中的定制辣椒酱、logo、文案、付款银行账户、电子邮件等。前述证据材料也是通常合同履行管理中需要收集和保留的证据。

四是，老干妈是否为诚信和善意？老干妈如果知道或应该知道有人冒用自己的名义开展交易，而为搭便车之目的未及时制止，那么老干妈则可能为不诚信和不善意的，很大程度上可被视为以自身行为追认了无权代理。当然，老干妈可能说，国民女神（陶碧华）不知道也没有义务知道。这里要特别提到的一点是，老干妈有两个主体，一个是老干妈食品一个是老干妈销售，国民女神不知道不代表老干妈食品不知道，老干妈食品不知道不代表老干妈销售不知道，腾讯需要查明哪个主体“使诈”。

4.一个需提示的商业贿赂风险点

从公开信息看，涉案犯罪嫌疑人“诈骗”目的为获得游戏礼包码。如实操中，腾讯对广告主推广活动赠送的游戏礼包码是返给了广告主的代理人或员工，则有涉嫌商业贿赂的风险。针对该问题，建议腾讯审查相关内部反商业贿赂政策和内部控制要求。

总而言之，从腾讯的角度看，法律与合规内控管理进一步与业务发展深度契合才是更重要的事情。