汇业评论

文 | 杨杰 合伙人 姚欣 汇业律师事务所

2020年6月28日，引起广泛关注的《出口管制法草案》提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。这是自2019年12月，十三届全国人大常委会第十五次会议初次审议《出口管制法草案》后时隔半年的第二次审议，标志着我国的《出口管制法》立法议程正在有条不紊的推进。此次《出口管制法草案》二审稿相较于一审稿，增加了域外适用效力原则，且多处修改部分体现了美国出口管制EAR的精髓。本文通过比照两版草案修改部分，为读者进行如下重点解读说明。

一、草案强调维护国家安全与利益，新增域外适用效力原则

《出口管制法》二审稿草案仍然浓墨重彩的强调维护国家安全与利益的重要性。例如二审稿第一条立法目的方面，仍继续沿用2017年意见稿的表述，突出维护国家安全，保障国家利益为前提。笔者认为，一国的出口管制法的立法基石，无外乎国家安全和外交利益，美国出口管制EAR中也多次提及将维护美国国家安全和外交利益作为美国出口管制的核心，与美国出口管制EAR相比较，中国的《出口管制法草案》中把履行防扩散的国际义务放在制定《出口管制法》的立法核心之中。而相较于一审稿，二审稿把维护中国的国家安全和利益放在了防扩散国际义务之前，体现了中国《出口管制法》的立法核心侧重次序。

二审稿第三十二条第二款规定，“中华人民共和国境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息，应当依法进行；可能危害国家安全的，不得提供”。此项新增规定要求中国组织和个人提供出口管制相关信息应当依法进行，维护国家安全。笔者认为，此项规定实际上涉及针对类似美国出口管制EAR中的最终用户和最终用途核查要求。中国商务部曾经多次重申，在涉及外国政府提出的最终用户和最终用途核查请求，应当报备中国商务部，任何公司和个人不得擅自接受外国政府的最终用户和最终用途核查要求。此次二审稿更是将是否配合外国政府的最终用户和最终用途核查要求列入到国家安全的高度。

此外，二审稿草案新增了对于中国境外的组织和个人因出口管制违法行为危害国家安全与利益的域外适用规定，对违反中国《出口管制法》的境外组织和个人，中国政府有权依照《出口管制法》的相关规定追究其法律责任，这就使《出口管制法》具有了域外效力。笔者认为，从《出口管制法》草案第二条可知，目前草案明确“出口管制，是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施”。从维护国家安全和利益的角度出发，出口管制既不可能单纯的以一国的国境线作为管制范围加以限制，也势必会吸收美国出口管制EAR中的“出口”、“再出口”、“视同出口”等立法经验，自然会使一部《出口管制法》具备域外执行的效力。随着《出口管制法》的最终出台，解决了至今中国在出口管制领域的立法空白，而“有法可依”之后，如何“有法必依”，这个是值得我们长期关注的话题。

二、在出口管制措施方面进行整合，管制措施吸收了发达国家的立法经验

1. 临时管制措施

《出口管制法》草案二审稿第九条对于两用物项、军品以及核的出口管制清单的规定进行了整合，统一列明管制物项出口管制清单，条文逻辑清晰。同时，基于履行防扩散的国际义务对清单外的货物、技术以及服务实施不超过二年的临时管制。二审稿在此次的审议中，根据全国人大宪法和法律委员会副主任委员胡可明的解释，有的地方和单位提出，临时管制的实施期限届满后应当如何处理，缺乏规定，建议增加。宪法和法律委员会经研究，建议增加以下规定：“临时管制实施期限届满前应当及时进行评估，根据评估结果决定取消临时管制、延长临时管制或者将临时管制物项列入出口管制清单。从而，新增临时管制到期后的延期问题，而不仅仅是机械性的二年期限届满使得出口管制无法继续得到执行。笔者认为，临时管制在其他国家的出口管制体系中也存在，如美国EAR中的ECCN 0Y521系列物项，就属于因临时管制原因而被列入CCL管控清单之中，依照美国EAR的处理规则，被列入ECCN 0Y521的管控物项，应当在一年后进行重新归类评估，以确定该物项是否有明确的ECCN代码以便进行长期管控或直接被列入EAR99物项进行管制。同时EAR对延长临时管制的期限也作了明确规定，如临时管制的期限原则上为一年，BIS在临时管制期限届满可以决定再次延长临时管制期限一年等等。

2. 加强对最终用户与最终用途的管控

《出口管制法》草案二审稿第十七条规定出口管制管理部门不仅需要对管制物项的最终用户与用途进行评估，还新增核查，加强管理。二审稿第十八条出口管制管理部门对特定情形的进口商和最终用户建立管控名单。对列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门可以采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施。同时也强调出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。

管控名单制度往往被舆论解读为“黑名单”。目前尚不清楚中国未来的出口管控名单是否会借鉴美国EAR建立实体清单、未经核实清单和拒绝交易清单的分级管控名单制度。从目前的条文表述看，中国的管控名单类似于美国的出口管制拒绝交易清单。

3. 加强出口管制物项的整体供应链管理

《出口管制法》草案二审稿新增第二十条任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违反行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。明确出口管制物项中介的审慎义务，对其提供的中介服务需要进行义务性的鉴别从而避免违反出口管制法的行为发生。对明知出口经营者从事违法行为仍为其提供相应的代理、货运等一系列中介服务的，出口管制管理部门给予警告、责令停止违法行为、没收违法所得和罚款等处罚措施。笔者认为，此条款的设立类似于美国出口管制EAR十大通用禁止性行为的第十项，此项条款通过对出口管控物项涉及的各个供应链环节进行整体管控，是吸收了EAR全面管控原则的立法经验。

4. 强调建立内部合规审查制度

二审稿强调出口经营者内部合规审查制度，第十四条规定出口经营者建立出口管制内部合规审查制度，且运行情况良好的,国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等许可便利措施。对于便利措施，删除了一审稿规定的没有重大违法记录的，强调了内部合规审查制度需正常运行，贯彻落实到出口经营的方方面面，而非仅仅是没有重大违法记录即可。对于审查制度运行良好的出口经营者给予一定的通用许可便利。笔者认为，出口管制体系在任何一个国家都是双刃剑。国家以维护国家安全和利益为核心的出口管制体系，天然的与商人追求出口便利的诉求存在冲突点。一个运行完好的出口管制体系，必然是与建立完备的出口许可制度和给予良好守法出口企业以出口许可便利制度相结合的体系。中国的《出口管制法》出台后，也势必会借鉴美国EAR中的出口许可例外等立法精神，敦促出口经营者建立完备的出口合规审查制度。

三、出口管制申请许可规定的变化

二审稿较一审稿而言，出口管制许可规定更规范化，第十二条删除了一审稿以及意见稿中专营、备案的管理方式，统一规定国家对管制物项的出口实行许可制度。同时，也列明范围，不仅仅是管制清单中的管制物项,包括临时管制物项，也应当向国家出口管制管理部门申请许可。

此外，二审稿第十九条第一款中规定了出口货物的发货人或者代理报关企业出口管制货物时，应当向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，并按照国家有关规定办理报关手续。这条删除了一审稿中的“相关许可便利措施证明”，排除许可证以外的便利证明，从而规范出口管制物项许可证的管理。本条第二款，关于许可证向海关交验的过程中，海关对出口货物有证据表明可能属于出口管制范围的，应当向出口货物发货人提出质疑；海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。在鉴别或者质疑期间,海关对出口货物不予放行。笔者认为，出口管制涉及国家安全和利益，因此相关货物因被海关质疑而扣货，料将无法采取担保放行的方式通关，这就强化了出口经营者对相关货物出口单证的审核义务。如因申报错误而被海关扣货，即使最终鉴定结论货物排除在出口管制范围内，也已经影响了通关速度和货物的交货期。

在许可申请上，二审稿第二十二条规定了，两用物项的申请需依照出口管制法以及相关的法律、行政法规规定进行审查，并在法定期限内做出决定。明确规定了许可审查有依据和期限的要求。但是二审稿又删除了一审稿中规定的两用物项出口管制管理部门应受理申请之日起45个工作日内做出许可决定或者特殊情况下延期的规定，仅仅是列明“法定期限”，期限如何规定还待后续进行补充，我们将进行持续关注。

四、出口管制监督检查与法律责任的变化

二审稿第二十八条对于国家出口管制部门的监督检查进行了整合，明确监督检查的对象为管制物项出口活动。在对涉嫌违反出口管制法行为的调查中，询问被调查者、利害关系人以及其他组织或个人做出说明时，二审稿则限定了范围，仅仅是对于调查事件有关的事项作出说明，从而避免公权力滥用，保护了相对方的利益。此外，二审稿草案在采取查封、扣押物项以及银行账户查询的调查措施时，均需出口管制管理部门负责人的书面批准。第二十九条也明确了各部门协同国家出口管制部门依法履行职责，在调查过程中，除了保守知悉的国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，首次将个人信息也纳入保密范围。

在二审稿第四章法律责任中，对于违反出口管制法的处罚主体由出口管制管理部门或者海关的表述进行了删除，仅明确违法出口管制法的处罚项目及幅度。同时二审稿明确了出口管制主管部门的职责权限以及调查和处罚依据系依照本法，即出口管制法。同时对执法权限进行了划分，进一步明确海关在出口管制的职责和权限，例如上文中海关在对出境货物的管理过程中，有证据的情况下可以提出质疑，并向出口管制管理部门提出组织鉴别，发挥海关监管执法作用。

在出口经营者确实违反出口管制法的，二审稿依旧强调禁入原则，并重视出口经营者信用记录建设。

目前，《出口管制法》草案二审稿已在中国人大网公布并征求社会公众意见，征求意见截止至2020年8月16日。如今的二审稿在2017年意见稿、2019年一审稿的基础上进行了沉淀与积累，法律条文调整已经趋向稳定，立法已经成熟，可以说，未来的中国《出口管制法》已经基本成型。对于出口管制物项经营者来说，需及时关注《出口管制法》体现的立法趋势变化，及时对自身经营的出口物项进行梳理和归类工作，遵守国家即将出台的《出口管制法》等相关法律规范，做好企业内部合规管理并将企业整体贸易供应链体系纳入合法有序的轨道上。