汇业评论

文 | 潘志成 合伙人 安国胤 汇业律师事务所

2020年7月6日，国家市场监督管理总局公布了台湾水泥与OYAK设立合营企业未依法申报案（以下简称台湾水泥案）的处罚决定书。近年来，我国反垄断执法机关逐步加强对经营者集中未依法申报案件的执法力度。自我国《反垄断法》2008年开始实施以来，截至2019年度我国执法机关一共查处了46起经营者集中未依法申报案件，而在2019年度，我国执法机关就查处了16起案件。进入2020年后，尽管存在疫情影响等因素，国家市场监督管理总局已经查处了6起案件。

尽管反垄断执法机关不断增强对经营者集中未依法申报案件的执法力度，企业却常常因缺乏对法律法规的了解、存在误判等原因【1】，未将经营者集中案件依法申报，常见误判情形包括以下几种类型：

类型一：营业额计算偏差

根据《国务院反垄断委员会关于经营者集中申报标准的规定》，参与集中的经营者如果营业额达到一定门槛，则需要向执法机关进行经营者集中申报集中：例如参与集中所有经营者上一年度全球营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一年度中国境内营业额均超过4亿元人民币；或者参与集中所有经营者上一年度中国境内营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一年度中国境内营业额均超过4亿元人民币。

然而，在具体计算营业额时，企业常常出现以下偏差：

（1）被收购的股权价值未达到申报标准，但被收购方营业额达到申报标准

案例：国市监[2019]1号江苏德威新材料股份有限公司收购江苏和时利新材料股份有公司股权未依法申报案

2017年8月24日江苏德威与江苏和时利股东江阴华能企业管理有限公司、翟建华、姚丽琴签署协议，以4.8亿元收购江苏和时利60%股权。2016年度江苏德威中国境内营业额15.16亿元，江苏和时利中国境内营业额5.85亿元，被认定达到申报标准。

（2）收购多家目标公司，目标公司营业额合并计算，达到申报标准

案例：商复字（2018）22号云南城投置业股份有限公司（上交所上市公司）收购天津银润等八家公司股权未依法申报案

2016年11月28日云南城投与中国银泰投资有限公司等四家公司签署目标公司股权转让协议，以18.63亿元收购八家公司股权（三家19%股权，一家50%股权，三家70%股权，一家100%股权）。2016年底完成股权转让交易。2016年12月30日进行公告。事后主动报告。云南城投2016年度中国境内营业额40.1亿元，目标公司合计10.5亿元，被认定达到申报标准。

（3）计算其他共同控制方营业额，达到申报标准

案例：国市监处〔2018〕11号格林美（武汉）城市矿产循环产业园开发有限公司收购武汉三永股权未依法申报案

武汉三永原股东为格林美股份有限公司、Honest、三井物产株式会社，2017年11月20格林美武汉与Honest签署协议，收购其持有的武汉三永30%股权，收购完成后，格林美、格林美武汉、三井物产分别持有武汉三永45%、30%、25%股权，2016年度格林美中国境内营业额74.52亿元，三井物产中国境内营业额411.32亿元，被认定达到申报标准。

类型二：控制权认定偏差

判断经营者集中是否需要申报，首先需要判断营业额是否达到申报门槛，其次还需要判定集中是否导致企业的控制权转移或者形成共同控制。执法实践中，关于控制权是否转移或者是否形成共同控制，常常出现以下几种判断偏差：

（1）合营一方持股39.9%也可能构成共同控制

案例：国市监处[2018]12号林德气体（香港）有限公司与上海华谊能源化工有限公司设立合营企业未依法申报案

2012年9月8日签署合营协议，双方分别持股60.1%和39.9%。2012年10月11日获得营业执照，被认定构成共同控制。

（2）收购合计取得51%的股权构成取得控制权

案例：国市监处[2018]15号中国免税品（集团）有限责任公司收购日上免税行（中国）有限公司股权未依法申报案

2017年3月10日签署股权转让协议，从日上上海、日上集团分别收购日上中国50%、1%股份。2017年3月14日完成股权变更工商登记。

（3）分两步收购股权，两次取得的股权合并计算

案例：商法函[2016]173号大得控股有限公司收购吉林四长制药有限公司50%股权未依法申报案

2011年7月通过子公司山东步长制药股份有限公司与四环医药子公司西马巴斯特投资有限公司签署协议，协议约定分两步收购19%、31%股权，19%于2011年11月完成，31%于2015年1月完成。在此情况下，大得控股有限公司实际取得了吉林四长制药有限公司的控制权。

类型三：抢跑

抢跑（gun jumping）一般是指虽然提出申报，但未在取得不予进一步审查或不予禁止决定前就已实施集中。执法实践中，存在以下几种抢跑的情形：

（1）取得营业执照，尽管并未投产，仍被被认定为违法实施集中

案例：国市监处[2018]12号林德气体（香港）有限公司与上海华谊能源化工有限公司设立合营企业未依法申报案

2012年9月8日签署合营协议，双方分别持股60.1%和39.9%。2012年10月11日获得营业执照。2017年，林德芜湖正式投产。由于林德芜湖于2012年10月11日取得营业执照，此前未依法申报，构成未依法申报的经营者集中。

（2）经营者集中申报材料被退回后直接实施，被认定为抢跑

案例：商法函[2018]33号山东太阳控股集团有限公司收购万国纸业太阳白卡纸有限公司、山东国际纸业太阳纸板有限公司、山东万国太阳食品包装材料有限公司股权未依法申报案

2015年10月7日与英耐特投资签署协议，收购其持有的三家被收购企业55%的股权。2015年10月22日太阳控股申报经营者集中，后因材料不合法被退回。2015年12月3日，上述交易完成股权登记变更手续。2016年11月4日，太阳控股重新提交申报文件、资料，但此前未依法申报，构成未依法申报的经营者集中。

（3）集团通过两家公司同时收购，其中一家下属公司未经申报直接交割，构成抢跑

案例：商法函[2015]669号上海复星医药产业发展有限公司收购苏州二叶制药有限公司35%股权未依法申报案

上海复星医药集团计划收购二叶制药65%股权，30%股权由集团下属境外子公司自外方股东收购，35%股权由其境内子公司上海复星医药产业发展有限公司自中方股东收购，集团在商谈65%股权收购过程中，35%股权收购已完成交割。

类型四：分拆交易

因经营者集中的关注点是通过集中交易取得其他经营者的控制权或者与其他经营者形成共同控制，执法实践中有些企业为了规避申报义务，将本应申报的集中交易进行分拆，从分拆后的单个交易来看并未达到申报标准，但根据执法机关的申报要求（例如《关于经营者集中申报的指导意见》第八条等），这种分拆后的交易也应当依法申报。分拆交易又包括以下几种情形：

（1）购买认股权证被认定为开始实施

案例：商法函[2016]965号 佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社全部股权未依法申报案

佳能设立特殊目的公司M，东芝将东芝医疗股份转换为三类，交易分两步：①2016年3月17日各方签署协议，M购买有投票权的A类股20股,佳能购买无投票权B类股1股和100份认股权证。当日即履行完毕。②待取得各司法辖区反垄断批准后，佳能行使100股认股权并转为100股有表决权普通股；东芝分别向M和佳能回购A类股和B类股并注销。第二步骤尚未实施。审查机构认为佳能株式会社的前述交易安排，是将一揽子交易进行分拆。

（2）分步骤取得股权

案例：国市监处[2018]4号 Paper Excellence BV收购Eldorado巴西纸浆公司100%股权未依法申报案

2018年2月15日签署收购协议，分三个步骤实施：①2017年9月25日，PEBV子公司收购Eldorado约13%的股份。②2017年12月12日，PEBA子公司收购Eldorado 约33.46%股份。③收购Eldorado全部股份，第三步骤尚未实施。

（3）通过设立资管计划分拆实施

案例：商法函[2017]206号 美年大健康产业（集团）有限公司、上海天亿资产管理有限公司、上海维途投资中心先后收购慈铭健康体检管理集团有限公司股权未依法申报案

2014年11月签署股份转让协议，约定美年大健康分步收购慈铭体检全部股份。①2014年12月，瑞联二号收购慈铭体检27.78%股份；②2015年2月，瑞联二号将慈铭体检27.78%股份转让给美年大健康并完成变更手续；③2015年11月，美年大健康关联公司天亿资管（受同一控制人控制）受让慈铭体检68.4%股份并完成变更登记；④2016年4月，天亿资管将慈铭体检36.11%股份转让给美年大健康另一关联公司维途投资并完成变更登记；⑤美年健康与慈铭股东（美年大健康除外）签署协议，拟收购72.22%股权，最后一步主动申报。

（4）通过向收购方增发新股分拆实施

案例：商法函[2017]171号 韩国奥瑟亚株式会社收购德山马来西亚公司全部股权未依法申报案

2016年9月29日签署股权认购协议，收购分三个步骤：①2016年10月7日，德山马来西亚向奥瑟亚新发行50,000,000股。②计划于2017年3月31日，德山马来西亚向奥瑟亚新发行210,000,000股。③计划于2017年3月31日，奥瑟亚向日本德山购买德山马来西亚的252,356,839股。完成第一步骤股权变更前未申报，第二步骤申报。【2】

类型五：境外集中未向我国执法机关申报

在判断经营者集中是否需要向我国执法机关申报时，如果参与集中各方不仅在全球具有营业额，同时在中国境内也具有营业额，那么就需要同时考察参与集中经营者的全球营业额，以及参与集中经营者的中国境内营业额，看看是否达到前述100亿/4亿的申报门槛标准。如果达到，则不可忽略向我国执法机关进行申报。

在台湾水泥案中，2018年10月25日台湾水泥和OYAK签订股份认购协议、合营企业股东协议和公司章程，共同在我国境外设立合营企业Dutch Oyak TCC Holdings B.V.，其中OYAK以现有在土耳其的水泥业务和资产出资，取得合营企业60%股权；台湾水泥以（略）现金出资，取得合营企业40%股权。11月26日，合营企业完成变更登记。由于台湾水泥和OYAK的全球营业额和中国境内营业额达到了我国的申报门槛，因此在未依法向我国执法机关进行申报的情况下，最终导致被处罚。

注释

【1】本文所列案例仅为说明案件所反映事实往往基于特定类型判断误区导致，但并非案件未申报的真实原因，案件未申报可能基于其他原因导致。

【2】前文误判类型总结部分内容来源于潘志成《经营者集中反垄断审查执法数据分析报告（2008-2018）》，载于《竞争法律与政策评论》第五卷。