汇业评论

文 | 潘志成 合伙人 吴悦 汇业律师事务所

6.18购物节期间许多电商平台或者直播间会要求入驻商家、签约商家承诺和保证其促销期间商品销售价格为一段时间内的最低价格。有些平台甚至会要求商户的价格为线下及线上不同平台（包括各类主播带货的直播间）的最低价格，并要求如果商户在其他平台上的价格若低于承诺的最低价格，则需给予差价补偿并按最低价格进行调整。该等最低价格保证条款实质上是一种最惠国待遇条款（Most Favored Nation Clause,简称MFN条款）。那么这类条款是否会违反《反垄断法》？其效力如何判断？商家及平台应注意哪些合规事项？本文就这些在实务中常见的问题予以回答。

一、MFN条款性质和效力

最惠国待遇条款最早起源于国际贸易和投资领域，其要求东道国给予外国投资者的待遇和优惠不得低于给予其他第三国的待遇和优惠。后来最惠国待遇条款又被广泛运用到经销体系当中，经销商往往会要求厂商给予的销售条件不得低于给予其他经销商的销售条件。

从竞争法的角度来看，最惠国待遇条款本身并不存在违法的属性。最惠国待遇条款往往存在与上游厂商和下游经销商之间，是一种经销商对厂商的限制，即要求厂商给予经销商优惠承诺。因此，无论是《反垄断法》第十四条对纵向限制的禁止，还是《反垄断法》对滥用市场支配地位行为的禁止，均难以适用于保护经销商利益的最惠国待遇条款。

我国目前反垄断执法机关的执法案例中，的确有提及最惠国待遇条款的案例，例如上海市市场监督管理局执法的伊士曼滥用市场支配地位案。但该案中执法机关也确认“在通常情况下，全球范围的最惠国待遇协议在特定地域市场内不足以产生限定交易效果”。换句话说，最惠国待遇条款本身并不存在违法属性，该条款仅在与其他条款结合的情况下，才会存在违反《反垄断法》的可能性。

二、MFN条款可能触发竞争关注的几种情形

1.具有市场支配地位并与其他限制性条款叠加

如前所述，上海市市场监督管理局查处的伊士曼滥用市场支配地位案中提及了最惠国待遇条款。在该案中执法机关认定伊士曼公司在醇酯十二（应用于水性建筑涂料、包括乳胶漆、真石漆、多彩涂料等领域的一种主要成膜助剂，为相关涂料生产企业的必要原料）相关市场具有支配地位；伊士曼公司与采购醇酯十二的商户约定，如果达到特定采购量则可以享有全球最惠国待遇条款（“最惠国待遇协议”）。

在协议实施过程中，伊士曼公司又进一步与客户签订了补充折扣协议，以达成特定地域市场内的产品采购数量为生效条件，给予交易相对方在最惠国价格基础上的额外销售折扣，进一步锁定商户在中国大陆地区75％以上的产品需求量。在此条件下，最惠国待遇所带来的折扣幅度和其它优惠条件是国内其他竞争对手无法提供的，商户在协议有效期内只会选择向当事人采购醇酯十二。

执法机关最终认定，在采购折扣和最惠国待遇叠加适用的情况下，该等条款起到了“市场封锁效果”，属于滥用市场支配地位的情形。此外在该案中，执法机关还认定伊士曼公司具有将最惠国待遇条款与照付不议条款叠加适用的情形，也进一步造成市场封锁效果，导致商户长期[采购]数量义务较重，转换供应商明显困难。

从以上案件可以归纳出，如果厂商的特定商品服务在相关市场具有支配地位，同时厂商为适用最惠国待遇设定特定采购条件，或者与其他折扣条款、照付不议条款叠加适用，则可能触犯竞争关注。

2.电商平台通过最惠国待遇条款达成横向限制

如前所述，最惠国待遇条款是经销商对厂商的一种限制，要求厂商给予更为公平和优惠的待遇。所以这种条款在传统经销模式中并不会产生竞争损害，相反往往是经销商或采购商户所希望获得的销售条件。

最惠国待遇条款真正需要引起竞争关注的是在电商模式中，该等条款可以被平台用于实现商户与商户之间的横向限制。在电商模式中，最惠国待遇条款看似存在于平台与商户的纵向关系之间，但是却可以成为平台达成商户与商户之间横向限制协议的策略工具。

例如在美国第二巡回法院终审判决的美国诉苹果电子书案（US v Apple，791 F.3d 290(2d Cir. 2015)）中，苹果公司为推出其电子书与亚马逊的Kindle竞争，给予出版公司比亚马逊更为优惠的收费模式。Kindle在与出版公司达成的电子书收费模式中，出版公司不能自由定价，只能以9.9美元等价格在Kindle平台推出电子书，在此收费模式下出版公司的收益十分有限。苹果公司推出电子书后，其采用的收费模式允许出版公司自由定价，例如定价12.99美元、14.99美元，但是无论如何定价，苹果公司将分成30%，且出版公司须承诺给予苹果公司的价格应不高于给予其他平台公司的价格。

苹果公司的最惠国待遇条款非常具有杀伤力，导致的后果是如果出版公司同意与苹果公司签约，其价格不得高于给予亚马逊公司的价格，而在此情况下其还需要给予苹果公司30%的分成，那么出版公司除非解除与亚马逊公司的合作协议、不再继续在Kindle平台上推出低价电子书，才能与苹果公司合作。

然而最关键的问题是，如果其他出版公司继续与亚马逊的Kindle平台合作，则一家出版公司与苹果公司单独合作无法盈利，只有在其他出版公司共同与苹果公司合作的前提下，出版公司才会愿意转换平台。在此情况下，苹果公司多次与不同出版公司协调，起到了组织和穿针引线的作用，最终与美国六家主要出版公司中的五家达成协议，五家公司改为在苹果电子书平台推出其电子书，并采用苹果公司的分成收费模式。

第二巡回法院认定在苹果公司的组织和参与下，出版社之间达成了横向垄断协议。而在该案中，最惠国待遇条款成为商户之间达成横向垄断协议的辅助措施。

需要注意的是，我国反垄断执法机关近年来一直关注对各类电商平台限制竞争行为的执法，在相关执法机关颁布的经营者反垄断合规指引中也出现了轴幅式协议等提法。这一概念的准确内涵还有待通过案件进一步澄清，但是电商平台一些具有横向限制竞争效果的纵向限制条款需要引起足够的关注。

三、平台及商家的合规提示

首先，在可排除厂商或商户具有市场支配地位、且没有其他限制性条件叠加的情况下，最惠国待遇条款一般不违反法律规定，该类条款不会被认定为无效条款，商户如果违反最低价格承诺仍需承担法律责任。

其次，在电商平台、直播间要求商户签署相关跨平台最低价格保证条款时，应注意该等条款是否会产生商户与商户之间的横向限制竞争效果，例如是否会产生共同退出另一平台的效果；如果可能产生该等效果，电商平台、直播间应避免组织和参与商户与商户之间转换平台的协商，避免被认定为组织协调达成横向垄断协议的行为。