汇业评论

文 | 孙玉贝 律师   谢建英 汇业律师事务所

“以房抵债协议”是民间借贷及融资法律关系中较为常见交易安排，因涉及法律关系定性、流质（押）禁止等问题较为复杂。目前司法实务对此类交易模式所引发案件认定莫衷一是，理论界也对该类案件判决结果的法理层面有着多元化的解读。本文拟以最高院第72号指导案例与《最高人民法院公报》刊载的“朱俊芳案”为例，结合《第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）对债务履行期限届满前后达成以物抵债协议的区分，浅析因借款、融资而订立的“以房抵债协议”的性质及效力。

一、“以房抵债协议”下的两种典型交易模式

1.债务清偿期届满后达成的以房抵债协议

案例一：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

基本案情：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同的履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向商品房所在地的产权交易管理中心办理了备案登记。截至债务履行期限届满，彦海公司未偿还借款本息，双方确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。随后双方重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述借款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理商品房所有权过户手续后由四人一次性支付给彦海公司。

债务清偿期届满后达成的以房抵债协议，其消灭债权债务关系的模式通常为：《借款合同》成立→借款人未能依约归还借款→双方协商一致终止借款合同关系→双方建立商品房买卖合同关系。

2.债务清偿期届满前达成的以房抵债协议

案例二：“朱俊芳案”

基本案情：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买案涉商品房，同日双方办理了案涉商品房销售备案登记手续。次日，双方签订一份《借款协议》，约定为保证朱俊芳的资金安全，嘉和泰公司自愿将案涉商品房抵押给朱俊芳并配合办理备案手续，同时向朱俊芳开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。后嘉和泰公司依《借款协议》的约定向朱俊芳出具销售不动产发票。

债务清偿期届满前达成的以房抵债协议本质上是一种非典型担保，其保证债务清偿的交易模式通常如下：《借款合同》成立→订立《商品房买卖合同》→在《借款合同》或《商品房买卖合同》中设置债务清偿条款：依约清偿债务或办理商品房过户后续→条件成就，债务清偿路径确定。

二、案件审理结果视角下“以房抵债协议”的性质及效力

1.债务清偿期届满后达成的以房抵债协议的性质及效力

案例一是债务清偿期届满后达成的以房抵债协议引发的纠纷。在该案中，双方建立商品房买卖合同关系，目的并不在于为借款合同的履行提供担保，而是为了对借款合同终止后出借人的损失进行填补，实现双方权利义务的平衡。该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此法院最终认可了该商品房买卖合同的效力。

针对债务清偿期届满后达成的以房抵债协议性质及效力问题，最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条作出了一定程度上的回应：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”此外，《九民纪要》第44条进一步对该问题进行了明确：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 在纪要及审判实践的框架下，在债务履行期届满后订立的以房抵债协议中，无论房屋产权是否办理转移登记，只要《房屋买卖合同》不存在法定无效、可撤销情形，原则上都应认定为有效。

值得注意的是，虽然最高人民法院民一庭认为除商品房买卖合同存在法定无效情形外，应当按照当事人意思表示，确定双方法律关系转换为商品房买卖合同关系，但对于双方约定转化为购房款的借款本金及利息的数额，应根据双方原借款合同及借款、还款等证据予以审查认定，不宜仅按照双方合同的约定直接确认转为购房款的欠款数额。

2.债务清偿期届满前达成的以房抵债协议的性质及效力

案例二可归结为债务清偿期届满前达成的以房抵债协议引发的纠纷类型。在该案中，双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和1份《借款协议》，并办理了商品房销售备案登记手续。因《借款协议》中诉争条款并非法律禁止的流质（押）条款，且案涉合同并不存在法定无效情形，因此法院判决继续履行《商品房买卖合同》。双方当事人实际是用之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保，同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件。即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

针对债务清偿期届满前达成的以房抵债协议的性质及效力，《最高人民法院公报》（以下简称“《公报》”）于2014年第12期对案例二的评述中，将该类合同定性为附解除条件的买卖合同。公报指出，双方当事人存在买卖和借贷两个法律关系，买卖合同和借款协议之间并立又联系。买卖合同为借款提供担保，借款合同为买卖合同设解除条件，两份合同均有效，债务人对履行哪份协议享有选择权。作为非典型的债务担保模式，债务清偿期届满前达成的以房抵债协议与流质（押）条款存在明显区别。法律禁止流质（押），原因在于避免债权人利用自己的优势地位将抵押物价格压低，损害债务人利益。此外，若抵押财产价格缩减导致债权无法满足，债权人也会遭受相应损失。而在债务清偿期届满前达成的以房抵债协议中，当事人双方约定到期履行买卖合同并不必然地导致房屋权属的变动，该交易模式仅是赋予债务人二元的债务履行方式，目的是给予债权人双重保障。且债权人享有的是基于《商品房买卖合同》的债权请求权，而非物权，司法实践中亦并未阻断债务人基于《商品房买卖合同》享有的救济，若《商品房买卖合同》显失公平，债务人可另行主张撤销权。

三、以房抵债”案件中诉争法律关系的确定

在“以房抵债”案件的审理中，案涉当事人之间成立的是借贷关系还是买卖关系，各个法院裁判不一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对此作出了回应：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”此外，《九民纪要》虽未对债务清偿期届满前达成的以房抵债协议的效力予以明确，但第45条的规定将其与让予担保进行了区分：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

“以房抵债协议”作为典型担保模式的补充，一定程度上创新了交易安全的保障方式，且民间借贷市场作为现有资本市场的补充，是一种有益、甚至是必须的金融手段。笔者认为，在对以房抵债协议的性质及效力进行认定时，应充分尊重合同自治，通过审查合同文本、合同的实际履行情况等因素探究当事人双方的真实意图。在不存在流质（押）条款、法定无效、可撤销情形的前提下，原则上认可“以房抵债协议”的效力。