汇业评论

文 | 王一川 汇业律师事务所 律师

在司法机关办理证券类犯罪的过程中，经常会向具有专门知识的第三方机构寻求出具认定意见，司法机关依据专业的认定意见对刑事案件的相关事实做出认定。然而，这样的办案方法并未由法律法规予以明确，虽然司法机关与证监机构已存在联合办案的机制与先例，但是直到2019年7月，《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条）将“行政（主）监管部门的认定意见”作为认定未公开信息交易相关事实的基础之后，寻求第三方出具认定意见才成为办理相关犯罪的常规手段。

然而，第三方认定意见在刑事案件中毕竟属于比较新颖的办案方法，在出具主体、意见内容、意见性质等方面都没有形成统一的模板和规范，不同地区各不相同的办案习惯也导致与第三方机构的合作方式各不相同。基于这样的问题意识，笔者在本文中试图对中国裁判文书网所收录的利用未公开信息交易罪判决书涉及认定意见的部分进行归纳整理，并运用简单的统计和分析的方法，对我国目前该类案件中第三方认定意见适用现状进行展示和分析。

一、第三方认定意见的出具主体分析

根据笔者的统计，截止至2020年五月，中国裁判文书网共收录2015年-2019年间利用未公开信息交易刑事判决书51份，其中一审判决44份，二审判决书6份，其中4份由二审改判，再审判决书1份。此外，有4份判决书属于“人民法院认为不宜在互联网公布的情形”而未予公开。在44份一审判决代表的44起案件中，有26起案件在办理时曾由第三方机构针对案件专业方面的问题出具认定意见，且最终被司法机关所采纳。其中，出具相关认定意见的机构主要有以下两类：

（一）中国证监会及其派出机构

在公安机关办理的利用未公开信息交易刑事案件中，大部分案件首先由证监会或其派出机构进行行政违法调查或审理，认为可能涉嫌刑事犯罪的，再将案件相关材料移送至公安机关来立案侦查。从现有判决书来看，全国大部分案件管辖集中于上海、北京、深圳、重庆四地。由于证监会及其派出机构长期办理证券期货违法案件，对其中金融问题的认定具有较高的专业度和权威性，且上述部门已经在办理具体行政违法案件时，已对该案有了较为全面的了解，因此通常可以根据办案机关的请求，针对具体移送案件中的专业问题出具认定意见供参考。

（二）上海证券交易所和深圳证券交易所

中国大陆的证券交易市场有二：上海证券交易所和深圳证券交易所。虽然上交所和深交所是否属于《解释》规定的行政（主）监管部门，是否具有出具认定意见的资格尚有争议，认定意见的中立性和权威性也更容易受到质疑。但从办案效率角度来看，证券交易所的服务器存储了所有二级市场交易者的交易数据，办案机关寻求这两家交易所出具认定意见确实有其优势和便捷性，侦查机关在调取涉案交易记录的同时，就可以请求两家交易所对相关交易出具认定意见。在相关案例中，大部分利用未公开信息交易行为会同时涉及在两个交易所交易的股票，因此公安机关同时请求上交所和深交所针对各自平台上交易的股票出具认定意见是比较常见的情形。

二、第三方认定意见的形式和主要认定内容

（一）证监会出具认定函、移送函等形式的认定意见

在44起利用未公开信息交易案件中，20起案件曾由证监会或其派出机构出具针对相应案件专业问题的认定意见。由于缺少一个统一的格式，认定意见的名称也各不相同，但主要以《关于某某涉嫌未公开信息交易案有关问题认定函》、《关于某某等人涉嫌犯罪的移送函》为多数。意见的认定内容主要涵盖以下方面：

根据笔者的统计，截止至2020年五月，中国裁判文书网共收录2015年-2019年间利用未公开信息交易刑事判决书51份，其中一审判决44份，二审判决书6份，其中4份由二审改判，再审判决书1份。此外，有4份判决书属于“人民法院认为不宜在互联网公布的情形”而未予公开。在44份一审判决代表的44起案件中，有26起案件在办理时曾由第三方机构针对案件专业方面的问题出具认定意见，且最终被司法机关所采纳。其中，出具相关认定意见的机构主要有以下两类：

1. 认定该案中未公开信息的范围

具体是指，认定犯罪嫌疑人是否掌握了某金融机构投资决策、交易方面的，且并未对外公开的重要信息，包括机构账户内股票的品种、数量、价格、买卖时机、盈利预期等等。

2. 认定犯罪嫌疑人所控制的个人账户交易和机构账户交易的关联性（是否存在趋同交易）

交易关联性主要通过两个方面来判断：一是判断交易时间，即犯罪嫌疑人所控制的个人账户“先于”、“同期于（稍晚于）”金融机构账户交易；二是判断交易内容，即犯罪嫌疑人所控制的账户交易的股票品种与金融机构账户交易品种部分或全部相同。

（二）证券交易所出具趋同交易总体情况表、趋同交易协查结果、明细表、盈利情况表等

除去未公开的4起案件，在40起利用未公开信息交易案件中，23起案件的办案机关曾寻求上海证券交易所或深圳证券交易所出具相关问题的认定意见（其中有6起案件同时由第三方出具认定意见，并由鉴定机构鉴定），出具文书包括针对相应案件的趋同交易总体情况表、趋同交易协查结果、趋同交易明细表、盈利情况表等。上述文书的认定内容主要包括：认定为趋同交易的具体起止日期、交易股票数量（趋同买入股数、趋同卖出股数）、成交金额（趋同买入金额、趋同卖出金额）、趋同盈利（亏损）金额、股票支数占比统计、趋同交易金额占比统计等。由此可见，证券交易所出具的认定意见，既包括关于证券领域专业问题的认定结论，也涵盖了针对涉案金额的会计核算，其实质是一份涉及法律应用、金融证券、司法会计鉴定三个领域的专业性意见。此外，鉴定机构通过鉴定意见的形式计算趋同交易金额共9件，公安通过书证等材料自行计算趋同交易金额案件共4件。

笔者对上述案件中的认定内容分析，证券交易所出具的认定意见将涉及以下涉案关键性问题的认定：

1. 趋同交易起止日期的认定方法

关于如何认定趋同交易起止日期的操作方法，具体通过判断“先于”、“同期于（稍晚于）”这两个时间节点来把握。其中，“先于”指的是涉案账户交易日期先于金融机构交易日期的“X”个工作日内；“同期于（稍晚于）”指的是涉案账户交易日期在金融机构交易的当日或此后“Y”个工作日内。虽然“X、Y”所代表的准确内容并未公开，但从相关判决文书中可以发现，在出具相关认定意见时，证券交易所一般将“X”认定为1-5个工作日；将“Y”认定为1-2个工作日，即所谓的“前五后二”认定标准。

2. 趋同交易盈亏金额的计算方法

盈亏的一般计算方法遵循的原则是：趋同卖出金额-趋同买入金额=趋同盈亏金额。但由于在实际情况里，趋同交易的股票品种较多，交易手法一般为分批次、高频率的买入和卖出不同品种、不同股数的股票，并且由于每只股票的市值都处于不断波动的不稳定状态，导致一定期间内趋同交易盈亏金额的计算具有一定的复杂性。

所以在实践中，认定意见一般运用会计领域中计算发出存货和结存存货成本的方法计算相关趋同交易盈亏金额，计算方法有：先进先出法、后进先出法、个别计价法、移动加权平均法等。其中，最为常用的是先进先出法与后进先出法，个别计价法与加权平均法的局限性较大，只能适用于比较特殊的交易情形。先进先出法是指在特定时间段内，以买入时间在先的股票应先卖出这样一种股票交易假设为前提，通过卖出在先的股票金额减去买入在先的股票金额来计算单只股票的盈亏；后进先出法则是以买入时间在后的股票应先卖出这样一种股票交易假设为前提，通过卖出在先的股票金额减去买入在后的股票金额来计算单只股票的盈亏。

运用不同的计算方法，将会得出不同的结果，特别是计算区间内股价波动幅度较大或较为频繁的情况下，不同计算方法得出的计算结果差别也会越大。

三、针对第三方认定意见的辩护策略归纳

笔者从44起案件的判决书中发现，有7起案件的辩护人针对第三方认定意见发表了辩护意见。辩护策略的内容涉及：

（一）未公开信息的认定范围不准确

上文已经谈到，未公开信息的认定主要由证监会或其派出机构出具《认定函》等形式的文书发表专业意见，在具体案件中（[2015]沪一中刑初字第17号），辩护人提出了对信息性质的质疑，从信息已经通过定期报告公开、信息已通过其他渠道为公众知悉、信息属于个人研究成果等方面进行辩驳。此外，当部分案件缺少第三方做出的认定意见，或者第三方认定意见未对涉案未公开信息做出认定，而由办案机关自行认定时，辩护人则有可能对认定结果的专业性和认定依据提出质疑。

（二）趋同交易的认定方法缺乏依据

趋同交易的认定主体比较混乱，同时存在证监会及其派出机构或者证券交易所做出认定的情形，因此有的辩护人提出相关机构出具的趋同交易、盈利情况统计未达到刑事诉讼证据标准，不应在刑事案件中使用。除此以外，其他辩护意见主要从趋同交易认定方法缺乏法律依据的角度来展开，认为“前五后二”的标准没有相应规定支持，或者“先于”、“同期于”的关联性认定标准不应包括“晚于”的情形。

（三）计算所得的交易金额和获利金额有误

辩护人在具体案件中提出关于计算结果的异议最多，针对这方面的辩护对案件定罪量刑也有更加实质性的意义。

1. 当同一案件的《司法会计检验报告》和上交所、深交所出具的趋同交易核算结果内容相互矛盾时，辩护人提出应当按照结果更有利于被告人的趋同交易核算结果来认定交易金额和盈利金额。然而，相关判决（[2016]粤03刑初748号）以“证券交易所出具的意见系初步核算金额”为由不予采纳辩护人意见。

2. 辩护人提出计算应当排除他人实际控制的账户交易。在[2017]鄂10刑初68号判决中，辩护人提出应扣除案外人实际控制的账户趋同交易盈利数额，但法院认为相关账户虽系他人实际控制，但委托被告人管理买卖股票，并领取相应好处费，被告人仍应对相应交易金额负责。

3. 有辩护人提出单向的趋同交易金额（仅买入或卖出）应当在计算时扣除。虽然相关判决并未认可该辩护人的意见，但也并未对此进行说理反驳。笔者的观点是，单以交易是否单向与是否属于趋同交易并不存在直接的因果关系。因此也无法据此来判断是否属于趋同交易，还必须结合交易习惯、交易时间等其他证据来证明该交易的异常，以及与未公开信息的关联性。若没有证据或其他证据无法证明两者之间存在相当关联度的，则不应认定为犯罪金额而应当在计算时扣除。

四、第三方认定意见应用现状的反思

从目前统计的第三方认定意见出具情况来看，越来越多的利用未公开信息交易案件开始寻求证券机构在专业问题上的帮助。但是，目前关于第三方认定意见的认定范围和内容仍然缺乏公开依据，更多的是按照行业惯例对相关事实做出认定。此外，寻求第三方出具认定意见也并非必经的办案步骤，司法机关依然可以根据案件需要采用诸如司法鉴定、自行计算等认定方法，即使需要与第三方合作办案，相应的合作衔接机制也各不相同。这些问题可能给认定意见的专业性和中立性带来影响。

从辩护人针对第三方认定意见的辩护策略来看，大多是从合法合规角度为切入点，对意见提出质疑，但尚未涉及对意见认定方法和金额计算过程的抗辩，而随着日后第三方认定意见的常规化和规范化，从会计核算角度进行辩护可能成为利用未公开信息交易罪辩护的新方向。