汇业评论

文 | 纪玉峰 汇业律师事务所 合伙人

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）（草案）的审议正在人大分组审议中，作为新中国历史上首部民法典，这部法典很好地适应了人民群众对法治的新需求，具有里程碑的意义。

5月24日，上海代表团分组审议过程中，陈晶莹代表提出：民法典要与国际公约、国际惯例相衔接。民法典草案第835条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。“而按照国际惯例，预付运费概不退还。一旦发生不可抗力，承运人拿出国际惯例，不退运费；而托运人拿出这部民法典，请求返还，这不就相悖了吗？”陈晶莹老师据此提出对这条规定进行修改。

虽然对于陈晶莹老师的“国际惯例”观点持不同意见，但是对于她提出的意见所要达到的目的，笔者是赞同的。对于陈晶莹老师的这一条建议，笔者从以下几点进行分析。

一、《民法典》（草案）第835条的立法沿袭与特别法的规定

《民法典》（草案）第835条实际上沿袭的是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第314条：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”

依照《合同法》第2条的规定，《合同法》调整的是平等主体之间民事权利义务关系的协议（合同）。《合同法》第123条又明文规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。与此同时，《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）则具体调整平等主体间的国际海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上保险合同等合同关系，故《合同法》与《海商法》实为普通法与特别法的关系。

也就是说，有关海商合同关系，优先适用《海商法》的规定，在《海商法》没有相应规定时，适用《合同法》的有关规定。《民法典》如生效，则适用《民法典》的有关规定。

这一点，亦见诸于《民法典》（草案）第11条：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

而依照《海商法》第69条规定：“托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付；但是，此项约定应当在运输单证中载明。”

从条文可见，关于货物在运输过程中因不可抗力灭失，托运人是否可以请求返还运费，《海商法》并无明确载明。故一旦《民法典》（草案）第835条的规定得以通过，《海商法》调整的国际海上货物运输合同也将面临“货物在运输过程中因不可抗力灭失，……已经收取运费的，托运人可以请求返还”的局面。

二、是否存在“预付运费概不退还”的国际惯例？

《民法典》（草案）第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”然而，笔者认为，陈晶莹老师所说的这一“预付运费概不退还”的“国际惯例”并不存在。

首先要说清楚什么是“国际惯例”。所谓国际惯例，应该指在国际交往中逐渐形成的不成文的原则和规则。一般认为，构成国际惯例，须具备两个因素，一是物质的因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。

在绝大部分情况下，国际惯例多为任意性惯例，应当是当事人在其所从事的交易中依法自愿适用，当事人在选择适用某一特定惯例时，一种稳妥的做法是通过协议的方式，对其进行释明、修改或补充，否则，一旦产生争议，就需要证明这样的惯例是否存在、存在的范围，是否为协议当事方所接受。如果这样的惯例是成文的，比如将某个交易惯例形成指导性的交易条款，那么这样的惯例易于证明。如果这样的惯例是不成文的，那么该习惯性做法是否存在、存在的范围，是否为协议当事方所接受就可能是存在争议的。

其次，关于“预付运费概不退还”，尚无成文的国际惯例对此加以明确。在实践中，很多航企主张及支持这种做法，但此种做法不能说得到了包括所有运输合同关系当事人的一致认同，大多数情况下是船公司一方基于其相对强势地位而做出的规定，船公司这一立场也不能说得到了世界范围内所有的法院和仲裁机构的共识性认同。所以“预付运费概不退还”尚不能被视为通行于全球范围的“国际惯例”。

举例而言，一旦发生货物在运输过程中因不可抗力灭失的情况，托运人主张返还运费，承运人要怎样证明“运费预付不退的国际惯例”存在？结果必然是：成文的拿不出来，不成文的难以举证。

因此需要强调：从来没有“运费预付后不退”这样的国际惯例。

特别需要说明的是，如果以“国际惯例”为由对《民法典》（草案）第835条进行修改，实际上等同于立法者相信这样的惯例存在。这样的相信是不谨慎的。

三、《民法典》（草案）第835条应当进行修改，但理由不是国际惯例

就《民法典》（草案）第835条，笔者同意陈晶莹老师的修改目的。笔者建议改为：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人不得要求返还。”理由如下：

首先是基于货物运输的权利义务公平性。

承运人接受托运人的委托，在货物已经出运的情况下，除非有证据证明承运人存在不当行为（如运输工具不适航、装箱等不符合规范等），否则应视为承运人已经开始履行一个善良承运人的义务。运输合同项下，如约定由托运人预付运费，则托运人本身就有运费支付的合同义务。

上海海事法院在江苏碧海物流有限公司诉上海中谷物流股份有限公司【（2019）沪72民初3505号案】判决书中即秉持此观点，判决书表示：“就货物去程费用，本院认为，该运费系原告为完成涉案运输、履行购销合同所必须付出的成本，即使未发生货损，原告也有此运费支出。……本院对原告的该项诉请不予支持。”

从另一个角度来讲，已经在运输途中的货物发生不可抗力事件时，承运人已经进行了投入，一般这种情况发生时，运输工具如船舶和车辆都会严重损坏甚至全损，承运人已经损失惨重。这时候还要让承运人退还运费，并不公平，不符合不可抗力免责的基本精神。既然是不可抗力造成的，双方应都不承担责任，自行承担损失，故货物因不可抗力在运输过程中灭失的，已付运费的，托运人不得要求返还运费; 没有支付的，承运人也不得要求支付，这才是合理的方式。

其次，从制度设计层面，《民法典》（草案）第835条的规定也不利于航运企业的发展。

我国是航运大国，应考虑具体条文到对航运公司的潜在影响。无论是《民法典》（草案）第835条，还是《合同法》第314条，均过于向托运人倾斜。如果在不可抗力的情况下要承运人退已收取的运费，实际上就是将风险都让承运人承担。这是不公平的。任何加重承运人责任的条款都应慎之又慎。

至少，关于“货物在运输过程中因不可抗力灭失，……已经收取运费的，托运人可以请求返还。”这样的规定，笔者强烈不建议加于海运上。如果一定要加，那么在《中华人民共和国海商法》修改时，就应基于特别法优于普通法的原则，规定：“货物在海上货物运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人不得要求返还。”

综上，虽然对于陈晶莹老师的“国际惯例”观点持不同意见，但是对于她提出的对《民法典》（草案）第835条的修改意见笔者是赞同的。就此争论，笔者特提出如上观点，希望这一修改意见能够得到重视。